Importancia de la Prueba Digital o Electrónica en el Derecho

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En el contexto actual de los procesos judiciales, la relevancia de la prueba digital y electrónica ha generado un intenso debate, especialmente en torno al uso de conversaciones y archivos digitales obtenidos de plataformas como WhatsApp.

La obtención de pruebas bajo parámetros que podrían considerarse ilícitos no es una actividad privativa de los órganos estatales; los particulares también suelen recurrir  a prácticas para obtener datos o información que luego presentan en procesos penales, laborales y civiles, que pueden violar disposiciones constitucionales sobre la forma en que deben  adquirirse e introducirse esas pruebas. 

Surge así una discusión crucial: ¿deben los particulares cumplir con las mismas exigencias que los funcionarios en investigaciones criminales? . Para responder esa pregunta debemos tener en cuenta, por ejemplo, que  los ordenamientos legales imponen al denunciante la responsabilidad de aportar pruebas suficientes para acreditar su dichos y  dar curso a una investigación, lo que refuerza la importancia del principio de amplitud probatoria. 

Grabaciones, filmaciones y escuchas telefónicas obtenidas de manera subrepticia por particulares generan controversia, dividiendo a la doctrina y la jurisprudencia entre quienes validan su uso y quienes lo rechazan. 

Este artículo explorará en profundidad estas dinámicas y su impacto en el sistema judicial.

Prueba Digital. Conversaciones y demás archivos digitales obtenidas de WhatsApp. ¿Prueba ilegal aportada por particulares?

Por Rubén Alberto Chaia

1-Introducción. La investigación penal en la era digital.

La práctica diaria nos ofrece innumerables oportunidades de comprobar el funcionamiento del sistema de garantías en el ámbito del proceso penal. Las mensajerías instantáneas en sus diversas plataformas han desplazado las tradicionales llamadas telefónicas como la forma más usual de comunicarnos generando un número infinito de situaciones que pone en permanente tensión la privacidad de los comunicantes con el derecho a obtener la verdad por parte de quienes se presentan y consideran víctimas de un delito.

Teniendo en cuenta la capacidad y facilidad que toda persona tiene hoy de captar imágenes, es posible que cada sujeto puede convertirse en “detective privado”; así, reproducir hechos y grabar conversaciones genera una impresionante cantidad de información que, tanto víctimas como agresores pueden proveer, voluntaria o involuntariamente a la investigación penal.

A diferencia de lo vivido en otras épocas, en la actualidad, muchos de los delitos que se cometen en el ámbito del hogar o la privacidad pueden dejar rastros distintos a los físicos, rastros “digitales” que pueden ser recogidos y aportados tanto por funcionarios policiales[1] como por particulares[2]. Lo central es determinar si ese aporte puede ser legal y válidamente utilizado[3]. No hablo aquí del valor probatorio sino de su validez[4]. 

2-Cuatro casos que nos permiten analizar la validez de la prueba digital

A modo de ejemplo, quiero plantear los siguientes casos, que repito, no conforman una batería de ejemplos de laboratorio, sino que tienen asiento en situaciones prácticas:

a-Comentario discriminatorio en el grupo de WhatsApp

Un joven enojado con el Supervisor de la empresa donde trabaja realiza un comentario discriminatorio y despectivo en su contra en grupo del Chat de WhatsApp integrado por empleados de la firma. Un integrante del grupo se lo envía al Supervisor quien toma conocimiento de ese comentario y por su contenido agresivo y discriminatorio, la empresa decide aplicarle una sanción.

El empleado rechaza la sanción afirmando que se ha violado su privacidad al tomarse un comentario realizado en un grupo cerrado.

b-Videos de un abuso sexual en el teléfono móvil de la pareja.

Una pareja discute; la mujer acusa al varón por supuestas infidelidades al verlo enviar y recibir mensajes en distintos horarios y al notar actitudes que, a su juicio, generan la sospecha. El sujeto lo niega, entra a bañarse y deja su teléfono celular en la mesa de luz de la habitación. La pareja lo toma, como sabía la clave ingresa al mismo y ve que con quien se enviaba mensajes era con su hija menor de edad. Al revisar los archivos descubre videos en lo que ambos mantenían relaciones sexuales. La mujer se envía esos videos, hace captura de pantalla de los mensajes y los aporta como prueba al realizar la denuncia por abuso sexual contra el sujeto.

El denunciado niega los hechos y solicita la exclusión de los videos y mensajes afirmando que se ha violado su intimidad.

c-Empleado denunciante.

Un empleado de una empresa dedicada a las finanzas descubre que se están realizando maniobras fraudulentas contra el fisco. Asustado por la responsabilidad que le puede caber, copia algunos archivos, mails, y captura conversaciones mantenidas en línea; con ellos decide denunciar la situación ante las autoridades dando inicio a una investigación por fraude y lavado de activos.

La empresa niega los hechos, solicita la nulidad de las pruebas obtenidas y, en consecuencia, de toda la investigación que tenga asiento en esa información, a su juicio, ilícita.

d- Facebook. Dispositivo de uso común. Consentimiento. Cuenta privada.

Una persona es acusada de abusar a una niña menor que convive con la familia. La persona niega los cargos y pretende aportar material obtenido del Facebook de la cuenta de la menor a la que ingresa porque conocía la contraseña dado que se accedía desde la computadora que había en la casa; dispositivo que era de uso común de todos los habitantes.

Ante la denuncia el sujeto aporta los archivos digitales y capturas de comunicaciones de la niña. ¿Es posible utilizar esos archivos en contra de la menor?

Como vemos, son infinitas las situaciones que pueden presentarse tomando la interacción de personas e información archivada y en línea.

La pregunta es ¿Cómo podrían resolverse cada una de estas situaciones? No intento dar una solución a estos u otros casos, sólo aportar los puntos de vista que en el ámbito del derecho comparado han ido apareciendo en temas similares[5]. 

3- Prueba digital obtenida por particulares.

La obtención de una prueba bajo parámetros que podrían ser considerados ilícitos no es una actividad privativa de los órganos estatales. Los particulares suelen realizar prácticas tendientes a obtener datos o información que luego aportan al proceso penal y al hacerlo, pueden violar disposiciones constitucionales relativas a la forma en que deben adquirirse e introducirse esas pruebas.

En ese sentido, debo advertir que existe una fuerte discusión sobre la posibilidad de aplicar a los particulares las mismas exigencias que a los funcionarios en el curso de una investigación criminal. Dependerá de la posición que se adopte en materia de prueba ilegal para establecer las consecuencias. Es preciso analizar el fundamento y las razones que configuran las exclusiones probatorias en materia penal para desde allí establecer los efectos que pueden darse ante el incumplimiento de ciertos parámetros que violenten derechos reconocidos a terceras personas.

Debemos tener presente además que los ordenamientos legales hacen responsable a quien denuncia de aportar pruebas o elementos que permitan dar curso a la investigación. Así, quien se presenta en la justicia se ve obligado a hacerse cargo de su decisión de radicar una denuncia, tiene que brindar un testimonio bajo juramento e indicar rastros que permitan corroborar sus dichos. Este es un argumento de peso a la hora de adoptar el principio de amplitud probatoria en la instancia inicial a fin de permitir que las víctimas accedan al sistema como parte de la llamada Tutela Judicial Efectiva.

Por otra parte, en materia de investigación criminal, se ha dicho que las disposiciones relativas al procedimiento penal se dirigen, en exclusiva a los órganos encargados de la persecución penal, siempre y cuando, en la obtención de datos, pistas o rastros del delito, no se cometan violaciones a los derechos humanos[6]. En otras palabras, debe impedirse que una parte consiga, a partir de actividades ilícitas, la evidencia que lícitamente no podría procurar.

Una gran controversia se genera en torno a grabaciones, filmaciones, escuchas telefónicas y toda otra prueba que pueda ser obtenida de manera subrepticia. La doctrina como la jurisprudencia se encuentra dividida entre quienes le otorgan y quienes le niegan validez.

4-El tema en la Jurisprudencia Extranjera.

Existen numerosos fallos y trabajos a nivel extranjero que analizan diversos casos que han conmovido las bases mismas del derecho probatorio y especialmente, los fundamentos que dan andamiaje a la prueba ilegal. A fin de tomar posición sobre este tema, habré de repasar el estado actual de esta cuestión en diversos países:

a-La situación en Alemania: Como dije, en la jurisprudencia comparada existen casos donde son las víctimas, particulares o denunciantes, quienes procuran las pruebas y luego las aportan para su uso en el proceso. No se habla de inexistencia de límites, sino que el límite proviene del Código Penal no del Código Procesal; además se aplica la fórmula de proporcionalidad mediante la cual se mide la gravedad del asunto y la lesividad que pudiera ocasionar a los derechos humanos[7].

En ese orden es interesante destacar que la opinión dominante, siguiendo al Tribunal Constitucional Alemán, examina estos casos de acuerdo con la teoría de los niveles de protección de la personalidad, la que permite dividirlo del siguiente modo:

• el ámbito social (ejemplo: la vida en la oficina, en el metro subterráneo, etc.),
• la esfera privada simple (donde es una persona, puede “ser” él),
• la esfera íntima (ejemplo: el dormitorio).

Si bien hay autores que critican por imprecisa esta división, en la práctica permite establecer límites. Así, la esfera social, es abierta, no hay prohibición de valoración, entre la privada y la social pueden dibujarse límites ponderando intereses[8] en tanto que, bajo la tercera, toda injerencia conduce a una prohibición de valoración[9].

b-La situación en España: En España, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo Español se han pronunciado sobre la validez de las pruebas obtenidas por particulares. El caso más emblemático es conocido como “lista Falciani”.

La STS 116/2017, de 23 de febrero (RJ 1908) trabaja sobre el denominado “efecto disuasorio”. Así, recuerda que el Estado, en la persecución y enjuiciamiento de los delitos, no puede valerse de atajos, en tanto que los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías “actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal” pero que “la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría”[10].

Para el Tribunal, el particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado[11].

De este modo, se advierte que cuando interviene un particular, nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el art. 11 de la LOPJ[12] en cuanto a la obtención de pruebas no se aplica dado que en el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal lo que queda afectado por la regla de exclusión, cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales no está en juego en el caso de particulares[13].

Con ello, el Tribunal Supremo Español sostiene que es perfectamente posible valorar la prueba tanto a la vista de la literalidad del art. 11.1 LOPJ como “en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión solo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito”. Esta postura fue avalada por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 97/2019, de 16 de julio.

Por último y pese a dejar sentado el criterio respecto de la prueba obtenida por particulares, vemos que el Tribunal no hace de ello una regla general que reniegue de la necesidad de analizar “caso a caso” en punto al tipo de afectación del derecho a la privacidad, en ese orden señala: “La vulneración de la intimidad de las personas - si éste es el derecho afectado por el particular- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud. Entre el núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez probatoria”, agregando: “En definitiva, no pueden recibir el mismo tratamiento, una vez han sido debidamente contextualizadas, las lesiones periféricas frente a aquellas otras que alcanzan al núcleo mismo del contenido material de un derecho fundamental”[14].

De lo expuesto en la STS 116/2017 de 23 de febrero podría resumirse en la afirmación de que la regla de exclusión probatoria del artículo 11 LOPJ se concibe claramente como un mandato aplicable a las actuaciones de los poderes públicos, con carácter general, a fin de desincentivar la realización de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales. En consecuencia, resultan admisibles los medios de prueba obtenidos con violación de aquellos, cuando el quebranto sea cometido por un particular[15].

c- La situación en Estados Unidos. La Corte Suprema de Estados Unidos ha inspirado a los tribunales americanos teniendo en la actualidad amplia influencia en Europa. Así, la doctrina sobre exclusión probatoria en nuestro país echa raíces en la norteamericana reconociendo, tempranamente, el fundamento disuasorio expuesto con claridad en “United States v. Janis”[16], al señalar: el objetivo principal, si no el único, de la regla de exclusión "es disuadir futuras conductas policiales ilegales.

En “Burdeau vs. McDowel”, 256, US, 465, (1921) la Corte de Estados Unidos sostuvo que, en aquel país es posible utilizar como prueba en el proceso penal documentos incriminatorios que le sean entregados por particulares que los obtuvieron, sin la participación o el conocimiento de ningún funcionario gubernamental, mediante un registro indebido del escritorio privado del propietario y papeles en una oficina. En esa línea señaló que la disposición de la IV Enmienda que prohíbe registros e incautaciones irrazonables se refiere a la acción gubernamental en tanto que la V Enmienda protege al ciudadano de declarar obligatoriamente contra sí mismo, esto es de confesiones extorsionadas y de interrogatorios en procedimientos judiciales mediante métodos obligatorios.

En fallo advierte que, en ese caso, ningún funcionario del Gobierno Federal tuvo nada que ver con la incautación indebida de los bienes del peticionario, ni tuvo conocimiento alguno de ello hasta varios meses después de que los bienes le habían sido quitados. Con ello afirma que es claro que no hubo invasión de la seguridad otorgada por la IV Enmienda contra registros e incautaciones irrazonables, ya que cualquier mal cometido fue acto de individuos particulares.

De este modo, para el Tribunal norteamericano, tanto la IV como la V Enmienda, protegen a un ciudadano contra registros e incautaciones irrazonables y testimonios obligatorios contra sí mismo., ver: “Boyd”, “Adams” “Weeks”, “Johnson”, “Silverthorne Lumber Co”, entre otros. Con ello, es evidente que la protección que brindan es contra registros e incautaciones ilegales y se aplica a la acción gubernamental[17].

Vemos cómo el Tribunal remarca que su origen e historia muestran claramente que pretendía ser una restricción a las actividades de la autoridad soberana, y no una limitación a otras agencias que no sean gubernamentales. De este modo, el propósito de la IV Enmienda era asegurar al ciudadano el derecho de ocupación tranquila de su vivienda y la posesión de su propiedad, sujeto al derecho de embargo mediante proceso debidamente emitido. Postura similar adopta en “United States vs. Verdugo Urquidez”, 494 US 259 (1990).

En otra línea argumental, en “United States v. Gabliardi”[18], un señor mayor se contactó con una supuesta menor de edad y le ofrece trato sexual. Luego interviene el FBI y el sujeto termina arrestado y es condenado. Solicita que se anule la condena por falta de pruebas alegando además que fue entrampado. El fallo fue confirmado al entender que no hubo entrampamiento, que el sujeto se encontraba predispuesto a cometer el delito al ingresar a esa sala de Chat y mantener comunicaciones de tipo sexuales de modo explícito con quien suponía eran menores de edad. También valoró que respondió de modo inmediato al llamado descartando con ello que haya sido torcida su voluntad y con ello, creado una condición que no tenía.

Como se aprecia en este precedente, la jurisprudencia considera legal, incluso, provocar este tipo de conversaciones con sujetos predispuestos a cometer este tipo de delitos con el fin de intentar obtener información que permita capturarlos, lo que lleva a descartar cualquier reclamo asentado en pretensas violaciones a la privacidad o intimidad[19].

5-Situaciones conflictivas. Herramientas para la discusión.

A modo de síntesis, para aquellos casos en donde un particular obtiene por sí pruebas digitales de graves delitos que podrían encontrarse en colisión o tensión con derechos constitucionalmente reconocidos de los sujetos intervinientes, se pueden señalar las siguientes teorías, en las que cada uno sabrá dónde ubicarse: 

A-El efecto disuasorio solo aplica a funcionarios estatales:

Tomando como fundamento aquel que da origen a las exclusiones probatorias en la doctrina norteamericana y que nuestra jurisprudencia tempranamente adoptó, la idea del “efecto disuasorio”, se entiende como prevención de excesos de parte de los funcionarios del estado. Con ello, la exclusión aplicaría sólo a los casos donde intervienen agentes del estado y no lo haría a los casos donde intervienen particulares que por sí, procuran información para una investigación penal sean víctimas de un delito, actúen en defensa legítima de terceros o bien, intenten colectar evidencias sobre la preparación y/o comisión de un grave delito.

Visto de este modo, el efecto disuasorio tiene por finalidad disciplinar la actividad estatal, impedir que los agentes públicos obtengan pruebas en violación a los derechos fundamentales lo que, por otra parte, afecta la integridad del sistema judicial.

En esa línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación adopta una posición disuasoria como fundamento en los casos “Montenegro” y “Rayford”. En “Montenegro” señala que el conflicto de intereses se da entre la rápida y eficiente ejecución de la ley por un lado y prevenir que los derechos de los ciudadanos resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley por el otro. En Rayford habla de métodos inconstitucionales por parte de quienes “se encuentran encargados de resguardar su cumplimiento”[20].

La postura que excluye a particulares ha sido aplicada en España, en el caso ya visto: “Sentencia Falciani”, STS 116/2017 de 23 de febrero. También en Estados Unidos, “United States vs. Verdugo Urquídez”, 494 US 259 (1990) en el cual la regla de exclusión resultó inoperante ante la actuación de los cuerpos de policía de Méjico, al asimilarlos a particulares en la obtención de pruebas que, de haber sido obtenidas en EEUU, hubieran sido privadas de efecto por la aplicación de la regla de exclusión. Del mismo modo puede verse: “Burdeau vs. McDowel”, 256, US, 465, (1921), al sostener que la incautación y registros irrazonables de la IV Enmienda se refiere a los funcionarios estatales. Y Alemania, al sostener: «La víctima como persecutora» no es destinataria de la StPO.1049.

B-La exclusión de prueba con base en la protección de derechos subjetivos.

Si consideramos que la exclusión probatoria proviene de la protección de derechos subjetivos –fundamento más ligado al derecho continental europeo-, debemos valorar el caso aplicando un test de proporcionalidad entre la gravedad de la afectación del derecho subjetivo[21] y la gravedad del delito. En todos los casos, se debe establecer en primer lugar, si hay un derecho subjetivo que, según las leyes del estado, merece protección, y en segundo lugar cuál es el delito que se pone en conocimiento con la información colectada.

De este modo, es posible utilizar las pruebas obtenidas por ejemplo, en la grabación subrepticia de un pedófilo, un secuestrador, extorsionador o coimero por cuanto el nivel de afectación que puede esgrimir de un derecho subjetivo[22] a la “privacidad” queda fuera del círculo de protección constitucional de “intimidad”, puesto que no hay chances de exigir intimidad para cometer un crimen[23], en tanto que, la gravedad de los delitos, la urgencia y necesidad combinados con el interés en la persecución penal del estado, la paz social y/o a la protección de derechos humanos fundamentales, pueden habilitar una causal de justificación que permita su uso[24].

C-Obtención de pruebas mediante excepciones a la regla de exclusión.

Aún al abrigo de imponer un efecto disuasorio, podría pensarse en la admisión de aquellas pruebas que han sido obtenidas de modo casual, sorpresivo, de buena fe, a plena vista, donde no habría premeditación ni propósito de utilizarlas en un proceso penal. De igual modo, si se obtienen mediante una fuente independiente, tal como lo hemos repasado más arriba en los principios generales aplicables a la prueba ilegal.

Si bien se hace difícil aplicar la doctrina de la disuasión probatoria pensada para agentes públicos bajo la idea de que el estado no se aproveche de actividad ilegal, si se entiende que abarca a todas las personas sin importar si revistan en el estado, existe una alternativa en estas excepciones dado que la ilegalidad podría ser disipada[25].

D-Prueba obtenida mediante el consentimiento de uno de los comunicantes.

En los supuestos de acceso a la información que contienen los archivos digitales de un dispositivo, ante el consentimiento del titular o quien acredite su uso, dominio o control –incluso uso compartido- no se estará tomando contacto ilegal con esa información ni, eventualmente, interactuando ilícitamente con el dispositivo al que accede bajo esas condiciones.

El consentimiento, al igual que el uso compartido de los dispositivos puede acreditarse por indicios. Si no existe clave de acceso sobre un dispositivo de uso común que se encuentra disponible en un domicilio todo indica que es de libre acceso; también si las personas comparten la clave de acceso. Pueden dares ámbitos abiertos y otros cerrados o consentimiento parcial o para una determinada actividad[26].

E-Prueba obtenida por uno de los comunicantes.

Por otra parte, vale señalar que «no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige»[27], como tampoco hay acceso ilegal a una comunicación o información en el caso de que quien acceda sea uno de los comunicantes[28].

Debemos tener en cuenta que, cuando se trata de grabaciones de conversaciones mantenidas, por ejemplo, entre un adulto y un menor con fines sexuales –ej. pedofilia, grooming- o bien, de un agente estatal sobornando a un particular en un control caminero, en una inspección de un local, etc., como principio general, el secreto de las comunicaciones no ampara a los comunicantes; es decir, quien libremente habla se expone a que su conversación pueda ser tenida en cuenta para una investigación penal en caso de existir indicios de que está cometiendo un delito. Desde esta perspectiva, no habría delito ni ilicitud en el uso de una prueba obtenida de esa forma[29].

Lo mismo sucedería si una persona graba o filma a su pareja que dentro del domicilio en que habitan, se expone voluntariamente al intentar cometer o cometiendo un abuso contra una menor de edad[30].

F-Autorización a un agente para grabar la comunicación.

Siguiendo el punto anterior, si un particular autoriza a un agente policial a grabar la conversación que mantiene por ejemplo con un pedófilo, esa autorización permite el uso posterior de la información que se obtenga puesto, que levanta la barrera hacia terceros, no hay secreto entre comunicantes que libremente se expresan y el contenido de esa comunicación puede ser utilizado luego como prueba en juicio, en ese sentido: se ha expedido la Corte de Estados Unidos, en “Rathbun v. United States”, 355 US 107 al sostener la admisión del testimonio de un policía sobre una conversación que escuchó en una extensión telefónica con el consentimiento de uno de los involucrados, afirmando "cualquiera de las partes puede grabar la conversación y publicarla"[31].

G-Prueba obtenida por particulares. Tutela judicial efectiva.

Reafirmando los puntos anteriores, como es sabido, las reglas que establecen la prohibición probatoria respecto de medidas practicadas en el ámbito de una investigación penal se dirigen a limitar y/o excluir la actividad persecutoria estatal cuando se aleja de los parámetros legales y constitucionales[32].

Ahora bien, cuando quienes intervienen en la recolección de pruebas son particulares, debemos preguntarnos si ellos quedan sujetos a esas reglas máxime cuando en algunos ordenamientos procesales le garantizan a la víctima el derecho a investigar, aportar pruebas, al acceso a la justicia y/o a la tutela judicial efectiva[33].

El tema central sería entonces si en esos casos donde por ineficacia en la protección estatal de su seguridad las personas han caído en manos de criminales o bien, por inoperancia en la investigación, deben asumir una postura activa frente al delito cometido; si podrían ver comprometida su labor “investigativa” en caso de actuar en contra de una garantía constitucional como sería el derecho a la privacidad[34].

A esta altura, es preciso contemplar los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva por medio del cual se podría permitir a las personas presentar pruebas con “amplitud” en casos donde se investigan situaciones de vulnerabilidad como: violencia de género, trata de personas, prostitución, abuso infantil[35] incluso, en casos de corrupción, terrorismo o crimen organizado[36].

6-Consideraciones Conclusivas.

En definitiva, de acuerdo con el análisis hasta aquí realizado, aplicando alguna de estas fórmulas sería posible incorporar y/o valorar o bien rechazar la prueba obtenida por particulares que pueda colisionar con garantías o derechos protegidos de alguno de los involucrados debiendo analizarse prudencial y puntualmente, cada caso.

Como principio general, no encuentro motivos constitucionales, convencionales ni procesales que impidan incorporar y eventualmente valorar la prueba digital obtenida por particulares en casos donde se investiguen casos graves que afecten la dignidad y los derechos humanos de las personas y esas pruebas puedan encontrase en tensión con el derecho a la privacidad de una persona siempre que la misma, repito, pueda ser conectada a la comisión de delitos graves de acuerdo a alguna de las circunstancias analizadas[37].

Como digo siempre, este es un aporte, no tengo ni produzco “verdades”; solo expongo un análisis crítico del tema, brindo argumentos y puede haber mejores por tanto, permitirán aceptar la prueba o bien, rechazarla.

Por último, considero necesario tener una visión completa y general del proceso y más aún del derecho probatorio que no es un simple accesorio. El derecho a la prueba, a controlar, confrontar y contradecir es a mi juicio la garantía más importante que nos deja siglos de lucha contra el oscurantismo, “dentro de la prueba todo, fuera de ella, nada”.

Para ello es necesario que los operadores adquieran destrezas y habilidades como parte de una obligación ética en el desempeño del rol que les toca cumplir[38].

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