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El fuerte incremento en las cuotas de las prepagas ha generado preocupación, sobre todo en sectores vulnerables como los adultos mayores y personas con enfermedades crónicas. Con la desregulación impulsada por el DNU 70/23, las empresas de medicina prepaga quedaron habilitadas para establecer aumentos sin necesidad de autorización previa, eliminando los controles que antes ejercía el Estado.
Ante esta situación, el amparo por aumento de cuota prepaga se ha convertido en una herramienta clave para que los afiliados puedan frenar estos incrementos y exigir un criterio de ajuste más razonable. Un caso reciente, el fallo "C., J. C. y otro c/ Swiss Medical S.A.", marcó un precedente al reconocer la necesidad de proteger el acceso a la salud de los afiliados, estableciendo límites a los aumentos cuando afectan a personas en situación de vulnerabilidad.
Los tribunales han comenzado a fijar pautas objetivas, como la actualización de las cuotas según el Índice de Precios al Consumidor (IPC), y se han dictado resoluciones que buscan ordenar el mercado y evitar abusos. En este artículo, analizamos el marco legal que protege a los afiliados, los criterios que aplican los jueces y las acciones judiciales disponibles. Si enfrentaste un aumento desmedido en tu prepaga, conocer estos fallos puede ayudarte a tomar medidas.
Por Griselda Carina Llorente
I. Introducción: el Derecho a la salud
Abordar temas de derecho a la salud es siempre un tema complejo y delicado. Y más aún si hablamos del acceso a la salud de los adultos mayores. La salud como desprendimiento del derecho a la vida, acompañado con el derecho a vivir una vida digna, a tener calidad de vida en la vejez. Como derecho humano, el derecho a la salud es un derecho universal. Citando a Mosset Iturraspe, el derecho a la salud está íntimamente ligado al derecho a la vida –vida con salud– en la categoría de los derechos humanos o derechos fundamentales[1]. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (con jerarquía constitucional, en nuestro país,) establece en su artículo 10 que “Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. Esto significa que la concepción de un derecho a la salud que sólo comprenda la falta de bienestar físico es insuficiente, ya que se ha agregado el bienestar mental y social.
El Derecho a la salud, antes de la reforma constitucional del año 1994, se consideraba un derecho implícito (Art. 33 CN). El art. 75 inc.22 CN vino a darle jerarquía constitucional a través de los distintos Tratados Internacionales de Derechos Humanos que conforman el bloque de constitucionalidad.
Asimismo, la ley 27.360[2] aprobó la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores que en su artículo 6 prescribe que los Estados Parte adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar a la persona mayor el goce efectivo del derecho a la vida y del derecho a vivir con dignidad en la vejez. La ley 27.700 le otorga jerarquía constitucional.
El derecho a la salud es: “…considerado como uno de los derechos más relevantes, ya que hace a la dignidad de los hombres, especialmente de quienes padecen de enfermedades, siendo necesario el efectivo cumplimiento de las normas imperativas vinculadas con su protección eficaz[3]”
El Estado aparece como el principal garante de estos derechos, y eso se va a ver reflejado en la legislación interna que atañe al tema en cuestión. Así, en la Ley 26.682 de Marco Regulatorio de Medicina Prepaga, se le otorgaba ese rol al Ministerio de Salud de la Nación, por intermedio de la Superintendencia de Servicios de Salud. El DNU 70/23, en su artículo 267 deroga el art. 5[4]° inc. G y M de dicha normativa, mientras que el artículo 269 sustituye la redacción del art. 17[5]. De esta manera, limita las facultades de la autoridad de aplicación. La desregulación del mercado de un servicio esencial se traduce en un permiso para que las entidades de medicina prepaga realicen aumentos infundados, por su sola voluntad, situación que se encontraba vedada por la Ley 26.682, en tanto la autoridad de aplicación debía autorizar y fiscalizar los valores y la razonabilidad de las cuotas de los planes prestacionales, autorizando su aumento cuando esté fundado en variaciones de la estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos (arts. 5°, inc. g y 17).
Con esta desregulación del mercado, se abrió la puerta a una catarata de amparos. Ante los derechos constitucionales lesionados, el derecho a la salud, al bienestar, a la vida, derecho al consumo y el pleno goce de los derechos, la tutela efectiva es la acción de amparo. Dado lo expedito y rápido del proceso capaz de frenar el avasallamiento que ciertos grupos vulnerables están padeciendo, no existe otra herramienta más idónea que la intentada. La alternativa de recurrir a un recurso judicial ordinario no sería eficaz ante la proximidad de la lesión irreparable a los derechos y garantías constitucionales antes referidas, dada la extrema urgencia que el caso merece. Se comenzaron a pedir medidas cautelares que suspendieran los aumentos desmesurados. Los más afectados, resultaron ser los grupos más vulnerables: jubilados, personas con discapacidad, o con alguna patología con tratamiento en curso. De ahí la relevancia de su análisis y el propósito de esta nota a fallo.
II. A) El caso a analizar: “C., J. C. y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ley de medicina prepaga”
La resolución a analizar hace referencia a una pareja de jubilados, uno de ellos con un tratamiento oncológico y de inmunoterapia en curso. Los fuertes incrementos que se produjeron en la cuota de la prepaga se tornaron imposibles de afrontar, atento a que les insumiría la totalidad de sus ingresos. De quedar desafiliados, el amparista no podría continuar con el tratamiento que le brinda, no solo calidad de vida, sino que le permite literalmente que su enfermedad no avance.
Iniciaron las actuaciones solicitando habilitación de feria judicial, pero la misma fue denegada. Tras el reinicio de la actividad judicial en Febrero de 2024, se corre vista a los efectos de que el Ministerio Público Fiscal dictamine sobre la competencia del Juzgado para entender en las actuaciones, la procedencia de la acción promovida, y con respecto a la posible acumulación del proceso a la acción de amparo colectiva CCF 19506/2023, caratulada "WILSON, EDUARDO SANTIAGO c/ ESTADO NACIONAL PODER EJECUTIVO NACIONAL S/ AMPARO", con radicación en el Juzgado Civil y Comercial Federal N° 3 de CABA, donde se ordenó la inscripción del referido expediente como proceso colectivo en el Registro de Procesos Colectivos de conformidad con lo previsto en el punto II de la Acordada CSJN 12/2016 o a la acción colectiva CAF 48013/2023 "ASOCIACIÓN CIVIL OBSERVATORIO DEL DERECHO A LA CIUDAD Y OTROS C/EN-DNU 70/23 S/AMPARO LEY 16.986", en trámite por ante el Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº2 de CABA y cualquier amparo colectivo inscrito en el respectivo Registro que tenga por objeto el de la presente acción.
Analizada la situación particular de los solicitantes y frente a la patología padecida por el amparista, y el riesgo de suspender el tratamiento indicado por su médico tratante, la Sra. Fiscal determina que en razón del territorio y la materia la competencia corresponde al Juzgado Federal de Quilmes - Secretaria Civil 6, y establece que no corresponde adherir a ningún proceso colectivo: “…todo lo relatado hasta aquí demuestra que no hay derechos de incidencia colectiva por lo que la acción planteada en autos no comprende el control judicial sobre la legitimidad y razonabilidad de los incrementos particulares de los precios y/o cuotas, correspondientes a los servicios de salud que prestan las empresas de medicina prepaga, sino a situaciones concretas en donde se ven afectados derechos individuales, con particularidades específicas de salud, sumado a los diferentes servicios prestados por dichas empresas, por ello los afectados cuentan con vías procesales individuales para la tutela de sus derechos”..
El 26 de febrero de 2024, el Juzgado Federal de Quilmes denegó la medida cautelar solicitada sosteniendo que no se encontraban acreditados los requisitos para otorgar la tutela provisional. A su criterio, no existía verosimilitud del derecho ni peligro en la demora. Además, sostenía que de otorgarse la medida cautelar se agotaría el objeto del procedimiento: “…..pretende con el dictado de la medida cautelar es el agotamiento del propio objeto de la acción de amparo; (…) y que resultaría improcedente el dictado favorable de una medida cautelar cuando de ella se derivarían los mismos efectos que de la admisión de la pretensión planteada”.
Frente a dicha situación, y concedido el recurso de apelación, llegan los autos a resolver a la Sala III de la Cámara Federal de La Plata, la cual con fecha 8 de abril de 2024 se expidió favorablemente revirtiendo la sentencia interlocutoria emitida por el inferior, remarcando la importancia “en el contexto normativo aludido y en tanto lo consientan las constancias de la causa, la protección cautelar del derecho a la salud debe otorgarse con amplitud, precisamente para evitar los daños o su agravamiento” [6].
“A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, el Alto Tribunal ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga[7]”.
b) El concepto de “Eficacia” de la función jurisdiccional. El antecedente del Fallo “Puppo”
El 23 de Febrero de 2024, el Juzgado Federal en lo Civil y Comercial y Contencioso Administrativo de San Martín Nro. 1, estableció una pauta general a ser aplicado a los amparistas frente a la cantidad de procesos similares, en los autos “Puppo, Agustín y otra c/ Swiss Medical SA s/ Amparo ley 16986” (FSM1635/2024), donde se planteaba una medida cautelar de características análogas a la solicitada en autos. Ante el continuo ingreso de acciones de amparos contra los desmesurados aumentos de los servicios ofrecidos por la medicina prepaga, el Juzgado suspendió por el plazo de 20 días el tratamiento de la cuestión de competencia y eventual acumulación a las demandas colectivas existentes hasta ese momento ("Wilson, Eduardo Santiago c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo", Expte. CCF 19506/2023, ante el Juzgado Civil y Comercial Federal Nro. 3 y "BRAUCHLI, MARTA CRISTINA c/ SOCIEDAD ITALIANA DE BENEFICENCIA EN BUENOS AIRES s/AMPARO COLECTIVO" FSM n° 94/2024, Juzgado Federal N°2 de San Martín), hasta tanto resuelva al respecto el superior que le corresponda intervenir.
Además, respecto de las medidas cautelares, fue creativo y pro-activo al interés vulnerado del amparista, y aclaró en su Punto III: “…Pero este planteo suspensivo no puede extenderse al trámite de la resolución intermedia (medida cautelar) peticionada por el amparista, en tanto la cuestión suscitada con el incremento de las cuotas de su plan de medicina prepaga se presenta como susceptible de afectar el derecho a la salud por la alegada imposibilidad de sufragar las sumas que se le reclaman. Sobre el particular, el Máximo Tribunal ha resuelto reiteradamente que “…atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (Fallos: 324:122) porque una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor “eficacia” de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere[8]”.
En la apelación a la denegatoria de la medida cautelar de fecha 26 de febrero de 2024, sólo tres días después de la resolución del Juzgado Federal de San Martín, los amparistas, en sus expresiones de agravios, resaltan el concepto de “Eficacia” de la función jurisdiccional que cita el fallo “Puppo”, criterio que ha sido expuesto por la CSJN.
Eficiencia y eficacia son términos que intuitivamente nos envían ideas relacionadas con: “como mejorar el ejercicio de una función”, “como alcanzar nuestros objetivos, salvando obstáculos y limitaciones”, en fin, como poner en buena relación “medios y fines”. En otras palabras, ya no se trata sólo sobre “cómo mejorar al órgano o a la institución”, sino también y especialmente al operador en el cumplimiento de sus funciones y atribuciones constitucionales, y de esta manera tener elementos sobre cómo evaluar y mejorar la justicia en su cotidianeidad, es decir, en el día a día del trabajo judicial[9].
Hablamos de calidad en la justicia, acceso igualitario a la misma, equidad. Cuando la justicia es lenta, no es justicia. Y aún más en el caso de nuestros adultos mayores. Eficacia para ser pro-activo, creativo, que la eficacia de las decisiones no se mida sólo por impacto directo en el caso donde son tomadas, que esas decisiones comprometidas con el justiciable trasciendan replicando indirectamente en casos análogos de modo que un precedente relevante dé respuesta a otros casos sin necesidad de recorrer todas las instancias judiciales, ocupando y agotando los recursos disponibles que, al quedar liberados, podrán ser utilizados para dirimir otros conflictos.
En casos como el que nos encontramos analizando, donde además se filtra el trasfondo político de la desregularización del mercado, la desprotección en la que se ve inmerso el colectivo de afectados, se encuentra en juego, indudablemente el rol efectivo que se pretende asignar al Poder Judicial dentro del gobierno del Estado. Es necesario que el Poder Judicial asuma un rol activo y, en muchos casos, emita decisiones cuyos receptores directos sean los otros poderes del Estado. La legitimación de la actuación del Poder Judicial para involucrarse no puede ser respondida en abstracto, sino sólo considerando el funcionamiento del sistema político y el contexto histórico en el cual se desempeñan los jueces, comparando su actuación con el análisis de lo hecho por los demás poderes. El rol activo del Poder Judicial, con una mayor impronta de avance e intervención, aparecerá sensato y justificado en un contexto de omisiones, ausencias, corrupción, falta de legitimación del accionar de los otros poderes representativos u obturación de los canales institucionales tradicionales[10].
Regresando a los autos “Puppo, Agustín y otra c/ Swiss Medical SA s/ Amparo ley 16986” (FSM1635/2024), con el fin de asegurar la eficacia, en este pronunciamiento de San Martín, el Juez Federal resuelve: “Por tal razón, frente la magnitud de eventuales consecuencias negativas para el jubilado, quien depende de los regulados aumentos que fija el Estado, resulta menester asegurar las condiciones de acceso al servicio de salud contratado mientras se define la cuestión de fondo, siendo razonable establecer una pauta de ajuste de la cuota mensual que provea de cierta previsibilidad a las partes y que no implique –en el actual contexto económico de alta inflación- una afectación del derecho de propiedad de la empresa demandada y de las condiciones de sustentabilidad de los servicios que presta. En tal sentido, considero adecuado –para la fijación de una pauta previsible y razonable de ajuste de la cuota- la aplicación del Índice Salarial que confecciona el INDEC, en tanto el mismo refleja –en términos amplios y generales- el aumento mensual de los ingresos de los asalariados, a la vez que ha sido tomado en el ámbito jurisdiccional como referencia para el adecuado resguardo del valor de obligaciones previsionales (vgr. CSJN Badaro; seguido en numerosos casos por CFSS y CFASM). A tenor de lo expuesto, -sin perjuicio de la suspensión de plazos antes concluida y con el grado de provisionalidad que corresponde a toda medida cautelar, se estima procedente ordenar a la demandada Swiss que proceda a la facturación de las cuotas de Medical SA afiliación al valor de la cuota de diciembre de 2023, efectuando sobre los siguientes periodos los ajustes mensuales que resulten de aplicarle el Índice Salarial que publica el INDEC. La presente medida tendrá vigencia por un plazo que -prudencialmente- se fija en 6 meses, o hasta tanto –de así considerarlo- sea modificada por el magistrado que habrá de entender o bien dicte sentencia definitiva (cfr. art. 204, CPCC). Todo ello bajo caución juratoria, la que se considera prestada con la solicitud de la medida cautelar habida cuenta las especiales circunstancias del caso (doct. art. 199, CPCC).”. Dicho argumento fue replicado en el recurso de apelación concedido en el caso en análisis.
c) El criterio a tener en cuenta. Situaciones de vulnerabilidad. Pautas generales y específicas.
En el caso en análisis, la Sala III de la Cámara Federal de La Plata juzgó pertinente que debido a la cantidad de planteos que cuestionan los incrementos en las cuotas de la medicina prepaga se exigía determinar cuáles son los factores que indicarían la procedencia o no de una medida cautelar. A su criterio, no basta con el simple disenso con los nuevos valores exigidos. En este sentido, se aparta de la solución ofrecida en la causa “Puppo” donde se suspendía genéricamente el análisis de la cuestión de la competencia por 20 días y se hacía lugar a la medida cautelar aplicando la fórmula arriba analizada (actualización mediante Índice Salarial que publica el INDEC).
La solución que ofrece la Cámara, tiene que ver con los solicitantes en particular, con sus condiciones y circunstancias que pretenden nada más y nada menos que hacer valer su derecho a la salud. En tal sentido, se refiere a “cuestiones de vulnerabilidad”, dentro de las cuales incluye a adultos mayores, personas con discapacidad, niños, niñas y adolescentes; y además requiere evaluar si esas personas padecen patologías graves en curso de tratamiento médico, la dependencia a la continuidad del servicio, la capacidad económica, el grado de afectación respecto al ingreso, la extensión temporal de la afiliación a la prepaga, entre otros aspectos que puedan colocarlos en una situación especial que requiera de una urgente protección judicial.
En el caso analizado, se cumplen varios de estos requisitos: son una pareja de adultos mayores, uno de los solicitantes padece de una enfermedad grave y se encuentra en tratamiento médico y farmacológico y los aumentos de las cuotas del servicio médico prepago le insumiría un porcentaje sustancial de sus haberes, prácticamente el total. Ergo, la verosimilitud del derecho se encuentra suficientemente abastecida con el marco normativo desarrollado al principio del presente análisis, y el peligro en la demora se configura por su carácter de adultos mayores, la patología acreditada y la necesidad de sostener un tratamiento médico en curso.
“En los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas resulta suficiente para tener por probado dicho requisito la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto”[11].
Atento que el Tribunal enfrenta un gran número de causas con planteos afines a los del caso estudiado, entiende que resulta adecuado fijar un criterio que guíe la respuesta Jurisdiccional de los casos en donde se encuentra acreditados los recaudos para otorgar la tutela cautelar. Recordemos que hasta el dictado del fallo en análisis, ningún Juzgado Federal de Quilmes, Lomas de Zamora o La Plata se había expedido de manera favorable a la solicitud de la medida cautelar; mientras en los Juzgados de San Martín ya tenían un criterio uniforme, y comenzaban las solicitudes de adhesión al fallo “BRAUCHLI[12]”, hasta que fue incontrolable el desborde de causas que tuvieron que cerrar las adhesiones (resolución de fecha 3 de abril de 2024). Con diferencia de días pasaría lo mismo en el caso “MORSENTTI, FERNANDO ISMAEL Y OTROS c/ ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS -OSDE- s/AMPARO COLECTIVO M c/ OSDE” (Expte. Nro. 1461/2024, JUZGADO FEDERAL DE CONC.DEL URUGUAY 2, Provincia de Entre Ríos).
Volviendo al caso analizado en el presente, la Cámara entiende que corresponde fijar una pauta objetiva, a los efectos de dirimir cómo se resolverá en esta etapa, el otorgamiento de la medida cautelar. A tal fin, hace referencia al contexto inflacionario por el cual atraviesa el país, como un hecho público y notorio, y decide recurrir a un índice adecuado para tal situación. Es así, que termina sentando un criterio, estableciendo dos pautas:
Una pauta general adecuada: Acude al IPC (índice de Precios al Consumidor) como dato objetivo que refleja las variaciones de económicas de bienes y servicios elaborado por el INDEC con frecuencia mensual para establecer las cuotas por el servicio de medicina prepaga, y que las mismas se fijen siguiendo las actualizaciones que se vayan efectuando en dicho índice.
Una pauta específica: Para el caso de tratarse de personas con discapacidad, acude a un dato objetivo relacionado con las prestaciones médico asistenciales, por lo cual la cuota se actualizará mediante el Sistema de Prestaciones Básicas de Atención integral a favor de las Personas con Discapacidad – Nomenclador de prestaciones básicas para personas con discapacidad.
Aplicando estos conceptos esbozados, considerando la condición de adultos mayores que merecen especial protección, la patología y el tratamiento médico en curso, la situación económica por ser jubilados, la Cámara Federal de La Plata revoca la decisión del Juzgado de primera instancia, haciendo lugar a la medida cautelar, ordenando a la demandada a limitar los aumentos ya dispuestos –derivados del DNU 70/23- al porcentaje arrojado por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) por los meses requeridos y, en lo sucesivo de forma acumulativa respecto del último valor de cuota siguiendo el último dato mensual del IPC, todo ello hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Asimismo, ya deja sentado un criterio a seguir en los casos en que se requiera una medida cautelar análoga pero donde el amparista sea una persona con discapacidad.
III. La Resolución 1/2024 de la Secretaría de Industria y Comercio[13]
El día 17 de abril del presente, la Secretaría de Industria y Comercio emitió la Resolución 1/2024 ordenando a siete prepagas y a la UAS a retrotraer los precios de las cuotas de los planes de salud médico asistenciales a diciembre de 2023 ajustado con IPC.
a) Antecedentes: El día 16 de enero de 2024 se iniciaron actuaciones por ante la Secretaría de Industria y Comercio a raíz de una denuncia[14] contra: 1) Galeno Argentina S.A., 2) Hospital Británico de Buenos Aires Asociación Civil, 3) Hospital Alemán Asociación Civil, 4) Medifé Asociación Civil, 5) Swiss Medical S.A., 6) Omint S.A. de servicios, 7) OSDE Organización de servicios directos empresarios, 8) Confederación Unión Argentina de Salud -UAS- y 9) al señor Claudio Fernando Belocopitt, en su doble carácter de presidente de la empresa Swiss Medical S.A. y de la Confederación Unión Argentina de Salud (UAS).
La conducta denunciada consiste en una posible cartelización en los términos del art. 2 de la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia, en tanto los aumentos de los precios de los planes de medicina prepaga habrían sido coordinados desde la entrada en vigencia del DNU 70/23. Las empresas denunciadas concentran a más de la mitad del total de los usuarios del mercado de medicina prepaga de todo el país. Adjuntan como prueba a esta denuncia, artículos publicados en los medios, una entrevista donde el Sr. Belocopitt anticipaba reuniones entre las empresas denunciadas para la coordinación de la fijación del aumento a los usuarios, las misivas que cada una de ellas envió a sus afiliados –todas ellas enviadas el día 22 de diciembre de 2023- donde evidencian acuerdos similares. Resulta más que notoria la semejanza entre las comunicaciones y los guarismos de los aumentos aplicados (alrededor del 40%).
El día 8 de febrero de 2024, la Comisión Nacional de la Defensa de la Competencia corrió traslado de la denuncia por presunta fijación concertada de precios e intercambio de información a las empresas denunciadas y al Sr. Belocopitt, conforme el procedimiento establecido por el art. 38 de la Ley de Defensa de la Competencia. El día 10 de abril de 2024 adhiere a la denuncia la Asociación de Consumidores y Usuarios de la Argentina.
Que, si bien los servicios en cuestión son relativamente homogéneos, estos no serían fácilmente sustituibles para una parte significativa de los usuarios, en particular para los adultos mayores, o aquellos con enfermedades preexistentes, que no cuentan con la posibilidad de contratar a otra empresa o solo podrían hacerlo pagando un precio muy elevado. Consecuentemente, resulta procedente el dictado de una medida de tutela anticipada en los términos del Artículo 44 de la Ley N° 27.442. Teniendo en cuenta las características especiales del mercado involucrado, y que los acuerdos de precios constituyen una de las infracciones más graves a la norma de defensa de la competencia. El daño sufrido por el consumidor no podrá ser reparado: perderán tratamientos, atención especializada, y demás prestaciones.
Los acuerdos entre competidores están expresamente prohibidos en el art. 1 de la Ley 27.442, tienen un objeto anticompetitivo, provocan una lesión en el bienestar de los consumidores.
b) La medida de tutela anticipada: Analizando en concreto el dictado de la medida, la verosimilitud del derecho se verifica a través de la presunta fijación concertada de precios e intercambio de información a tal fin –la denominada “cartelización”-, las manifestaciones vertidas en los medios por el Sr. Belocopitt y las misivas enviadas simultáneamente a los usuarios.
El peligro en la demora se ve configurado por el riesgo inminente de que la prolongación en el tiempo de la conducta anticompetitiva devenga en la posibilidad de los usuarios de mantener su afiliación y la imposibilidad de acceder a un servicio sustituto, lo que afectaría la preservación de la salud y por ende, de la vida.
La actuación preventiva del Estado Nacional resulta menester en los casos en donde el transcurso del tiempo puede ser perjudicial para el correcto comportamiento competitivo del mercado, atento la afectación del interés económico general y el derecho de acceso a la salud de los usuarios. Por ello, la medida de tutela anticipada es la herramienta legal más expedita, eficiente, menos restrictivas y más eficaz para el interés económico en general. En consonancia con ello, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, en su Dictamen del 12 de abril de 2024, recomendó dictar una medida de tutela anticipada.
c) La Resolución: En los términos del art. 44 de la Ley 27.442, la Secretaría de Industria y Comercio ordenó a las siete prepagas denunciadas y a la UAS, que a partir del dictado de la medida tutelar: 1) Los valores de las cuotas de los planes de salud médico-asistenciales a ser cobradas no podrán superar al siguiente cálculo: Cuota del plan de salud médico asistencial de diciembre de 2023 multiplicado por (1 + la variación porcentual entre el Índice de Precios al Consumidor nivel general con cobertura nacional elaborado por el INDEC vigente al momento de la facturación correspondiente, y el mismo Índice correspondiente a diciembre de 2023), 2) En el caso de clientes dados de alta luego de diciembre de 2023, el ajuste se deberá realizar teniendo como base un plan similar al contratado, 3) Cesar con cualquier tipo de intercambio de información, ya sea en el marco de las reuniones de la Confederación Unión Argentina de Salud -UAS- o cualquier otro, que implique precios, servicios a proveer, costos y cualquier otra información comercial. La medida se extenderá por el término de SEIS (6) meses desde su notificación.
Asimismo, ordena remitir a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia[15] la siguiente información: 1) Precios nominales de lista detallados para cada plan de salud ofrecido; 2) Ingresos obtenidos detallados por cada plan de salud, y 3) cantidad de afiliados detallados por cada plan de salud.
Como tercera medida, ordena a los denunciados a publicar en el plazo máximo de 10 días hábiles, de manera clara y visible y fácilmente accesible, el texto completo de la resolución, en sus respectivos sitios web y acreditar tal circunstancia.
IV. ¿Qué pasa con el resto de las prepagas no incluidas en la Resolución analizada?
El Gobierno a través de la Superintendencia de Servicios de Salud (SSS) presentó un amparo con una medida cautelar para retrotraer los aumentos de precios en las cuotas de las prepagas. Dicho proceso tramita por ante el Juzgado 9 de la Cámara Federal Civil y Comercial, a cargo de la Dra. Mercedes Maquieira.
Las prepagas comprendidas en ese documento son 18, ampliando las alcanzadas por la resolución de Comercio, y además se indica el esquema para la devolución del dinero ya facturado en las subas. Funda su reclamo en prácticas de abuso de posición dominante y abuso de poder. En el recurso de amparo se propone el reintegro del 70 % en siete cuotas iguales y consecutivas, pero siempre teniendo el IPC que emita cada mes el Instituto Nacional de Estadística y Censo.
La presentación de la SSS señala que hubo “un aumento de alrededor del 150 % por parte de las entidades de medicina prepaga cuando conforme los índices consignados, surge que el aumento asciende aproximadamente al 70 %”. Esto significa que si un mes se genera una inflación del 10 %, las prepagas no cobrarían ningún aumento, ya que ese valor estaría compensado por la cifra de reintegro que tienen que hacerle a los afiliados. En el caso de que la inflación sea del 8 %, se les deben devolver a los clientes el 2 %[16].
V. Reflexiones finales
Para concluir el análisis del caso, podemos decir que la Sala III de la Cámara Federal de La Plata sentó precedente para el colectivo en situaciones de vulnerabilidad cuya competencia sea dentro de su ámbito, el olvidado conurbano, donde hasta el 8 de abril de 2024 nadie obtenía una medida cautelar favorable[17]. Le siguió a los días, como se mencionó, la Sala II de dicha Cámara con el mismo criterio.
¿Responde la sentencia al concepto de eficacia? Podríamos decir que dentro de las propias limitaciones del Poder Judicial, pretende acercarse bastante a dicho concepto. Celebramos que se haya abierto la oportunidad de acceder a la justicia a todos los sujetos vulnerables en el sistema de salud. Celebramos que se haya sido pro-activo, porque en los tiempos que nos encontramos atravesando necesitamos una Justicia que sea creativa, o al menos intente serlo con los escasos recursos que tiene, y que no caiga en el exceso formal manifiesto que lleve, en definitiva, a la denegación de justicia, porque se reitera: la justicia lenta, no es justicia. Celebramos, que le haya dado el lugar que se merecen a los adultos mayores, ya que pocas veces se cita a la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, la cual tiene jerarquía constitucional. Celebramos que se le dé la jerarquía que merece el Derecho a la salud como derivación del Derecho a la vida.
Las medidas tomadas por el Gobierno a través de la Resolución de la Secretaría de industria y Comercio por la denominada “cartelización” y la medida cautelar presentada para incluir al resto de las prepagas y fijar el criterio de devolución de lo indebidamente percibido, sigue la línea del fallo analizado, ordenando retrotraer las cuotas a Diciembre de 2023 y actualizar con IPC.
¿Qué pasará con los procesos de amparos en curso? A mi criterio, las medidas cautelares solicitadas contra las prepagas incluidas en la resolución, durante los 6 meses en los que se extiende la medida, devendrán abstractas, y se continuará el proceso hasta llegar a una sentencia definitiva que declare la inconstitucionalidad o no, del DNU 70/23.
¿Devolverán las empresas automáticamente el dinero percibido en estos 4 meses en donde se hizo un abuso de la posición dominante del mercado? Creo que se terminará judicializando la cuestión.
Hasta el momento, y con tantas idas y vueltas, nadie piensa en la cantidad de afiliados, en su mayoría adultos mayores, que debieron desafiliarse por no poder abonar las cuotas, y se quedaron sin la posibilidad de acceder al sistema, porque por su edad y preexistencias, se les torna inaccesible retornar al mercado. Espero fervientemente una solución a este colectivo que quedó fuera de las medidas tomadas en estos días.
Para cerrar, una frase de Mosset Iturraspe: “La vida merece ser vivida con salud, en plenitud de aptitudes y posibilidades. De ahí que quien limita o restrinja este derecho fundamental, obra con ilicitud y merece ser sancionado.[18]” Aguardaremos expectantes como termina de dilucidarse este tema que configura un aspecto de innegable interés social en estos momentos difíciles que nos toca atravesar como argentinos.-
(*) Expte. N° FLP N° 413/2024/CA1 - “C, J C y otro c/ Swiss Medical SA s/ Ley de Medicina Prepaga” - CÁMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III – 08/04/2024 (elDial.com - AADF27)
Resolución 1/2024 Secretaría de Industria y Comercio, ingrese aquí.
(**) Abogada, Profesora en Docencia Superior y letrada de la parte actora en la causa en análisis.
[1] Mosset Iturraspe, J. 2011:29.
[2] Publicada en el Boletín Oficial el 31/12/2017.
[3] Kipper, C. M. 1998: 257/259.
[4] Objetivos y funciones de la Autoridad de Aplicación.
[5] ARTÍCULO 17. — Cuotas de Planes. Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley pueden establecer precios diferenciales para los planes prestacionales, al momento de su contratación, según franjas etarias con una variación máxima de TRES (3) veces entre el precio de la primera y la última franja etaria.
[6] Conf., Rev. El Derecho, Tomo 201, p. 36; asimismo, CARRANZA TORRES, Luis R., Derecho a la salud y medidas cautelares, en Rev. El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar del 20/02/2004 [en especial, la remisión a la jurisprudencia aludida en el punto 3]
[7] Fallos P. 169. XXXIII - “Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” – CSJN – 11/06/1998 (elDial.com - AA638C); A 186 L 34 - "ASOCIACION BENGHALENSIS Y OTROS C/ MINISTERIO DE SALUD Y ACCION SOCIAL - ESTADO NACIONAL S/ AMPARO LEY 16986" - CSJN - 01/06/2000 (elDial.com - AA4BD); M. 375. XXXVI - Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social - Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas - Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad - CSJN - 16/10/2001 (elDial.com - AMA8E)
[8] CSJN, “Pardo Héctor paulino y otro c/ Di Cesare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del CPP”, rta. el 6-12-11; M. 2648. XLI - "María, Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado provincial" - CSJN - 30/10/2007 (elDial.com - AA4296); “Martín, Sergio Gustavo y otros c/ Fuerza Aérea Argentina – Dirección General Bienes Pers. Fuerza Aérea s/ amparo”, rta. el 8-6-2004.-
[9] Primer Foro sobre Transparencia y Excelencia Judicial en El Salvador Auditórium de la Paz, Universidad Tecnológica de El Salvador San Salvador, 27 de agosto de 2005 1 ¿Calidad de la justicia? Eficacia y eficiencia en la Administración de Justicia. Roberto Rodríguez Meléndez.
[10] Voces Nro. 30, EFICACIA DE LAS DECISIONES JUDICIALES, José María Salgado, 01/11/2013.
[11] Cf. CNCiv. Y Com. Fed., Sala 3° in re “Czumadewski, Lucas v. Obra Social Unión Personal de la Nación”, del 07/02/2000, entre muchas otras.
[12] JUZGADO FEDERAL EN LO CIVIL Y COM. Y CONT. ADM. DE SAN MARTIN 2, FSM 94/ 2024- BRAUCHLI, MARTA CRISTINA Y OTROS c/ SOCIEDAD ITALIANA DE BENEFICENCIA EN BUENOS AIRES s/AMPARO COLECTIVO
[13] Resolución 1/2024 Secretaría de Industria y Comercio, ingrese aquí.
[14] EX2024-05378512-APN-DGD-MDP#MEC iniciado por los Sres. Hernán Leandro Reyes y Juan Dacundo Del Gaiso, Maximiliano Carlos Francisco Ferraro, y Rubén Horacio Manzi.
[15] Organismo descentralizado en el ámbito de la Secretaría de Industria y Comercio del Ministerio de Economía.
[16] Ámbito, “Devolución del aumento de las prepagas: cómo será el reintegro para los afiliados”, 18 de abril 2024.-
[17] Con fecha 11 de Abril de 2024, la Cámara Federal de La Plata, Sala II, resolvió de la misma manera que en el caso en análisis, en autos “CASTRO, Carlos Ernesto c/ Swiss Medical SA s/ Amparo Ley16.986”, FLP4118/2024.
[18] Mosset Iturraspe, J.; Mosset Iturraspe, C. y Mosset Iturraspe, M.R. 2012:77.