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El reciente fallo “G., M. J. sobre 71 ter – hostigamiento digital” condenó a un influencer por discriminación tras publicar un comentario en X (ex Twitter) sobre una persona de la comunidad LGBTQI+. Este caso plantea un dilema jurídico de gran relevancia: ¿hasta qué punto la libertad de expresión ampara declaraciones que pueden afectar derechos personalísimos, como la identidad de género y la dignidad?
La jueza entendió que el influencer no solo ridiculizó a la denunciante, sino que su publicación constituyó un acto de discriminación en los términos del artículo 71 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires. Además de la sanción económica, se ordenó la prohibición de mencionarla en redes sociales y la desindexación de la publicación en Google, marcando un precedente sobre los límites de la comunicación digital.
Este caso también refuerza el debate sobre la responsabilidad de los influencers y el impacto de sus publicaciones. ¿Deben los generadores de contenido asumir una carga mayor de responsabilidad por su alcance? ¿Dónde se encuentra la línea entre la crítica y el daño a la reputación de terceros?
En este artículo, analizamos los argumentos jurídicos del fallo, su impacto en la regulación del discurso en redes sociales y los estándares internacionales aplicados en la decisión judicial.
Condena a Influencer por Discriminación. Libertad de Expresión y daño a los Derechos Personalísimos -Comentario al fallo “G., M. J. sobre 71 ter – hostigamiento digital"-(*)
Por Juan Manuel Ottati Paz(**)
I. Introducción.— II. Los antecedentes del caso.— III. Resumen de los argumentos. — IV. Los fundamentos del Fallo.— V. Influencers y responsabilidad por su contenido en Redes Sociales.— VI. Libertad de Expresión y Daño.— VII. Conclusiones.—
I. Introducción.
Natalia Aruguete y Ernesto Calvo, investigadores (socióloga y politólogo, respectivamente), empiezan el quinto capítulo de su obra “Nosotros contra ellos”, “Nuestra huella en las redes” con una serie de interrogantes:
¿Cuál es el nivel de exposición pública que estamos dispuestos a aceptar cuando damos un like o compartimos mensajes en redes sociales? Cuando otros usuarios escriben o comparten contenidos, ¿cuál es el nivel de desacuerdo que estamos dispuestos a tolerar antes de confrontar públicamente?[1]
Es que las redes sociales tienen esta característica, de reafirmar nuestras creencias y rechazar a las de otros. Esta forma de comunicación, ha generado que el consenso sea un flamenco “negro”[2].
En palabras de Yuval Noah Harari, historiador y escritor israelí, “(…) cualquier intento de definir las características de la sociedad moderna es similar a definir el color de un camaleón. La única característica de la que podemos estar seguros es el cambio incesante. La gente se ha acostumbrado a esto y la mayoría de nosotros piensa que el orden social es algo flexible que podemos diseñar y mejorar a voluntad.
La principal promesa de los gobernantes premodernos fue salvaguardar el orden tradicional o incluso regresar a alguna edad de oro perdida. En los últimos dos siglos, la moneda de cambio de la política es que promete destruir el viejo mundo y construir uno mejor en su lugar. Ni siquiera el más conservador de los partidos políticos promete simplemente mantener las cosas como están. Todo el mundo promete reformas sociales, reformas educativas y reformas económicas, y a menudo cumplen esas promesas.”[3].
Las relaciones humanas a través de internet -y en redes sociales-, es sin duda un hecho complejo en el que convergen distintas causas sociológicas, económicas y culturales, entre otras, y sobre el cual existe una profusa literatura, cuyo análisis excede la finalidad de este artículo. La cuestión que aquí nos atañe es la de dilucidar, desde lo jurídico, cuál es el alcance de la libertad de expresión, como en el fallo en comentario, frente a la afectación de derechos personalísimos. El punto de análisis central es, sin duda, la libertad de expresión, opinión y prensa. Y, bajo un análisis más actual, cómo se relaciona éste con nuestros derechos personalísimos, el contenido que generamos, cómo lo generamos y para qué, y sus consecuencias.
II. Los antecedentes del caso.
Se aborda un caso de hostigamiento digital donde M. J. G. (en adelante, Influencer) fue considerado autor de la contravención de discriminar (artículos 22, 23, 25, 26, 29 y 71 del CC; y artículo 14 de la LPC) a A. A., mediante una publicación en Twitter.
El 31 de marzo de 2023, A. A. (Denunciante) publicó en sus redes sociales una imagen propia con la leyenda: “31 de marzo día de la visibilidad trans” acompañada de la frase: “Ser mujer trans es un desafío diario, pero también es una oportunidad para redefinir y reinventarse a sí misma. La mayor dicha es poder ser auténtica y vivir la vida como realmente soy.”
Según la causa, A.A. hizo la publicación en varias redes sociales por sí misma.
Precisó que su cuenta de Facebook la mantiene cerrada a sus contactos pero que la imagen que trascendió, la publicó en Instagram y que desde allí fue tomada por una amiga, que le agregó:
#DIADELAVISIBILIDADTRANS.
Luego fue tomada por el Influencer. El Influencer, entonces, realiza la publicación (objeto del debate, infracción y Discriminación -conf. Sentencia-). La publicación en su cuenta de X (ex Twitter) del Influencer se compone del posteo original de A. que contiene, copiando imagen y la frase:
“Ser mujer trans es un desafío diario, pero también es una oportunidad para redefinir y reinventarse a sí misma. La mayor dicha es poder ser auténtica y vivir la vida como realmente soy”, sobre ello, el denunciado comentó: “Si no hacemos de cuenta que este viejo raro es una mujer podemos tener problemas legales” (SIC).
En su defensa, el Influencer sostuvo que la publicación era parte de su trabajo con redes sociales y ejercía su libertad de expresión. Negó que hubiera intención de dañar a A. A..
La resolución, que lleva la firma de la Dra. Paula Virginia Nuñez Gelvez, Jueza del Juzgado de 1ra instancia en lo Penal, Contravencional y Faltas N° 21 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, concluyó que la publicación de G. era discriminatoria y afectaba los derechos de A. A., especialmente en el contexto del Día de la Visibilidad Trans.
Condenando al Influencer, a la SANCIÓN PRINCIPAL de TRESCIENTAS UNIDADES FIJAS DE MULTA de EFECTIVO CUMPLIMIENTO, y a la SANCIÓN ACCESORIA consistente en la INSTRUCCIÓN ESPECIAL DE PROHIBICIÓN DE MENCIONAR y/o REFERIRSE a A. A., sea con su nombre registral actual o anterior, en cualquiera de sus redes sociales (Facebook, Instagram, YouTube y X —ex Twitter—) ya sea a través de dichos e imágenes por el plazo de doce meses y COSTAS, por resultar autor de la contravención de discriminar (artículos 22, 23, 25, 26, 29 y 71 del CC; y artículo 14 de la LPC).
Asimismo, libra OFICIO a la empresa Google INC a fin de ordenarle que realice filtros de búsqueda para que proceda a la desindexación de la publicación realizada por el Influencer el 31 de marzo de 2023.
III. Resumen de los argumentos
La representante del Ministerio Público Fiscal argumentó que este caso serviría para transmitir un mensaje de respeto, igualdad y honor a la sociedad, especialmente cuando el destinatario es “un comunicador influyente”. Basándose en tres testimonios (A., R. y G.), se demostró que el 31 de marzo, G. discriminó a A. y proporcionó argumentos relevantes sobre sus declaraciones.
La contravención en cuestión se trata de una actividad pura que no requiere un resultado específico, pero afecta derechos personales. A diferencia de la defensa, el representante sostuvo que no es necesario demostrar daño concreto, sino que las manifestaciones de la denunciante son suficientes.
Según el relato de la denunciante, una amiga le informó que la cuenta @D.O. había publicado su imagen, lo que la hizo sentir mal. A. había luchado por mostrarse como mujer y, tras la publicación, fue atacada por alguien con muchos seguidores. Por temor a más agresiones, decidió borrar la foto de su perfil y solo quería que su imagen se eliminara del perfil de G.
La representante del fisco también argumentó que la contravención implicó un ejercicio irregular de la libertad de expresión, citando jurisprudencia al respecto. Además, no encontró elementos que excluyeran la culpabilidad.
En resumen, argumenta el Ministerio Público que G. hizo abuso de su derecho a la libertad de expresión, al viralizar una imagen de A. en su red social calificándola como “viejo raro” (sic) y negándole su posición de mujer y su posibilidad de autodeterminarse. Explicó que esto no se trató de una exposición de su pensamiento o ideología, sino de una humillación contra una persona individual, parte de un colectivo históricamente vulnerable, en “notable inferioridad de poder” (sic), que afectó sus derechos a la igualdad, dignidad, honor y posibilidad de autodeterminarse. Finalmente, alertó que el día del juicio se borró la publicación de la cuenta de Twitter y que ya no estaba disponible. Por todo ello, solicitó la imposición de la pena de multa de quinientas (500) unidades fijas a G. en orden al hecho materia de debate, calificado en la contravención prevista en el artículo 71 del C.C y pidió que, como instrucción especial se le impusiera la realización de dos cursos, uno que dicta el INADI y que aborda la problemática de la discriminación, y otro que se imparte en la Defensoría del Pueblo de la CABA vinculado con diversidades sexuales (LGTBI+). Por último, requirió que se le prohibiera mencionar a A.A. en cualquiera de sus redes sociales (Facebook, Twitter, etc.) y que se le impusiera la eliminación en redes sociales de toda publicación que nombra a la denunciante con su actual o anterior nombre.
La defensa nunca negó la autoría de la publicación y sus argumentos se centraron en el principio de inocencia y la libertad de prensa. En particular, que el Comunicador se dedicaba al humor y no causó daño a A., quien solo manifestó molestia por el uso de su imagen y que la responsabilidad penal de los usuarios de internet por delitos en línea no está clara según la defensa.
No fue materia de debate que G. haya realizado la publicación referida. El propio imputado lo reconoció las veces que hizo uso de la palabra e incluso la defensa lo señaló expresamente en su alegato de cierre al decir que su asistido “nunca negó su autoría” respecto del hecho.
G. que reiteró que no hubo daño probado y que solo intentaba hacer críticas al sistema en sus redes sociales, para lo que mencionó varios ejemplos de su punto de vista. Destacó que A. dijo que no le importaba que le hubieran dicho “viejo raro” porque tenía en claro su identidad y volvió a afirmar que nunca la llamó por su nombre antiguo. Acerca de los dichos de la fiscalía, señaló que borró el tuit porque fue la primera vez que pudo interactuar con A. y comprendió lo que le pasaba.
IV. Fundamentos del fallo.
A. Hechos y valoración probatoria.
Publicación discriminatoria: El 31 de marzo de 2023, M. J. G. publicó en Twitter una imagen de A. A. con un comentario que podría interpretarse como discriminatorio. La defensa de G. no disputó la autoría de la publicación, sino que argumentó que se trataba de libertad de expresión.
Análisis de la publicación: T. G., del Ministerio Público Fiscal, realizó un informe técnico sobre la publicación, asegurando su autenticidad y la fecha exacta de la captura de pantalla. La discusión se centró en si el mensaje de G. era discriminatorio o un ejercicio de libertad de expresión.
Contexto de la víctima: A. A. es una mujer trans que compartió una imagen en redes sociales para celebrar su identidad de género y los logros personales relacionados. La publicación de G. tomó esta imagen y la acompañó con un comentario que A. A. sintió que se burlaba de su identidad.
Impacto en la víctima: A. A. expresó que la publicación de G. le causó miedo y vergüenza, lo que la llevó a borrar su imagen de las redes sociales. Además, el seguimiento del caso por parte de G. y sus seguidores aumentó su temor a ser atacada o ridiculizada públicamente.
La Jueza concluye que, “en concreto, ha quedado debidamente probado, con el grado de certeza que requiere toda condena, que G. realizó una conducta que constituye la contravención de discriminar prevista en el artículo 71 del C.C. Por tanto, conforme las previsiones del artículo 54 de la Ley de Procedimiento Contravencional (Ley 12) corresponde realizar la valoración probatoria que me llevó a concluir en la condena de G..”
Para ello, entendió necesario ocuparse y hacer notar que, durante el juicio, la defensa insistentemente pretendió llevar la discusión a un ámbito “científico”, según dijeron. Remitiéndose a un alegato de cierre, la Jueza entiende que el caso se resuelve con un análisis sobre ponderación de derechos y ciertamente entendió irrazonable y violatorio de derechos pretender someter a una víctima al escrutinio médico para determinar, por ejemplo, una afectación emocional solo a través de la vista de peritos psicólogos o psiquiatras.
Por último, la Jueza señala que, el relato de A. fue claro, preciso, contundente, por más que fue interrogada exhaustivamente siempre tuvo una actitud colaborativa, aun cuando consciente o inconscientemente en algunos momentos no se respetara el pronombre por el que requirió ser tratada y en ningún pasaje de sus intervenciones advirtió que pretendiera exagerar los efectos de su experiencia, sino que todo su relato fue lógico, coherente y veraz. En tal contexto, vista con la mejor luz que le fue posible, entendió que la defensa hizo uso de una estrategia vinculada a la lógica de un proceso civil al exigir un resultado cuantificable o parámetros de resultados lesivos desproporcionados, y que no se trató sin más de la negación de los derechos de A. para vivir una vida digna. En este escenario, como se explicó anteriormente, tuvo debidamente acreditado el resultado lesivo del pleno ejercicio de los derechos de A. A.
B. Calificación legal.
La jueza señala que el caso se resuelve a partir de la tensión entre la libertad de expresión y sus límites legales.
Enfatiza que la libertad de expresión es fundamental en una sociedad liberal y debe estar protegida para permitir el debate público y la diversidad de ideas.
Aunque la libertad de expresión es amplia, no es absoluta y debe equilibrarse con otros derechos constitucionales, como el honor y la integridad moral de las personas.
Reconociendo que el ejercicio de la libertad de expresión puede conllevar responsabilidades legales por abusos o daños cometidos.
En este sentido, señala que el “Influencer” es un comunicador, creador de contenidos, quien efectuó una publicación el 31 de marzo de 2023, según la teoría del caso de la defensa, como ejercicio de crítica al sistema en general y a la ley de identidad de género en particular. Para ello, se sirvió de una publicación que efectuó A. A. en sus redes sociales (en rigor de verdad, la tomó del reposteo de una amiga de la damnificada, pero a los efectos no cambia el sentido de la acción) y le agregó la frase: “si no hacemos de cuenta que este viejo raro es una mujer podemos tener problemas legales” (sic)
a. Sumario de la calificación:
● “debe estar sobreprotegida en una sociedad liberal; ya que no debe considerarse como daño a terceros, a los efectos de la aplicación del principio de daño que permite interferir generalmente con la autonomía personal, el mero hecho de que otro acepte las ideas u opiniones que se expresan. De lo contrario se inhibiría la expresión en el debate público de la misma idea de que esa conducta no constituye un daño” (NINO, Carlos Santiago “Fundamentos de derecho constitucional”, CABA, Astrea, 2021, pág. 262)
● …esto no implica que se convierta en un derecho absoluto, sino que el legislador puede determinar, aunque con suma cautela, las responsabilidades que acarrean los abusos producidos mediante su ejercicio, ya que esa libertad no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (Fallos: 308:789). Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado en reiteradas oportunidades que este especial reconocimiento constitucional del que goza “el derecho de buscar, dar, recibir, difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio” (Fallos: 308:789; 321:667; 321:3170; 332:2559; entre otros).
● … si bien el ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a previa censura, sí podrá implicar responsabilidades ulteriores, que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas (artículo 13.2 de la CADH; en el mismo sentido, artículo 14 de la CN).
● La Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideran que para que una limitación a la libertad de expresión sea válida, debe cumplir con lo siguiente: a) que sea definida en forma precisa y clara a través de una ley en sentido formal y material; b) que persiga objetivos autorizados por la convención; y c) que sea necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que persigue, estrictamente proporcionada a la finalidad perseguida e idónea para lograr tales objetivos (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Una agenda hemisférica para la defensa de la libertad de Expresión”, del 25 de febrero de 2009, con citas de la OC-5/85, casos “Kimel”, “Palamara Iribarne”, “Herrera Ulluoa”, “Tristán Donoso”, entre otros).
● La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha destacado que el reconocimiento y la protección del derecho al honor (derecho fundamental, inherente a la persona humana, en tanto importa la dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona –cuyo fundamento es el artículo 33 de la CN y tratados internacionales–) es justamente una de las restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión (Fallos: 306:1892).
● que el artículo 1 del C.C. prevé que “[e]l Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sanciona las conductas que por acción u omisión dolosa o culposa implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos protegidos” (principio de lesividad). Es así que el artículo 71 del C. C. establece pena para quien discrimina a otro/a por razones de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condiciones psicofísica, social, económica, laboral o por cualquier otra circunstancia que implique exclusión, restricción o menoscabo de derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos o la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
● El/la juez/a no solo tiene la facultad, sino el deber de efectuar la subsunción legal del/os hecho/s que conforman el objeto procesal y decidir en base a ello (principio conocido como iura novit curia). De este modo, si considerara que G. no hubiera cometido una contravención (como la que ya tuve por acreditada) o que hubiera cometido una distinta a la imputada, desde ya que no habría podido continuar con el trámite o habría adoptado una calificación legal diferente. Ahora bien, para ingresar al análisis concreto del tipo contravencional que considero adecuado, debe tenerse en cuenta que el artículo 71 del C. C. es reglamentario del artículo 11 de la Constitución de la CABA, que prevé que “[t]odas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley” y que establece el mandato de reconocer y garantizar “el derecho a ser diferente”, sin admitir discriminaciones “que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo”.
● En el ámbito de la CABA, contamos con la Ley Contra la Discriminación (Ley nro. 5261), a cuyo contenido corresponde también recurrir para analizar el tipo contravencional, especialmente a su artículo 2. Con estos lineamientos, entiendo que se discrimina excluyendo, restringiendo o menoscabando los derechos de un/a damnificado/a, cuando arbitrariamente se lo/a segrega, al no permitirle ejercer en plenitud un derecho, reduciendo sus límites (Cámara de Casación y Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas, Sala III, causa nro. 29777/2011 “D. L., P. M”, del 17/4/2012; en el mismo sentido, Sala I en causa nro. 31589-00-CC/2007 “Fernández Toledo, Graciela y Fuchs, Beatriz s/inf. art. 65 CC”, rta. el 6/11/08).
● La discriminación consiste en “una violación arbitraria o injustificada del principio de igualdad ante la ley conforme a las circunstancias, que a su vez debe impedir o menoscabar a otro en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales que la Constitución Nacional le asigna” (fallo “D. L., P. M”, previamente citado).
● “lo que el artículo [71 del C. C.] pretende es proteger y preservar esos dos derechos personalísimos íntimamente vinculados: igualdad y dignidad de la persona humana. Es que el derecho a no ser discriminado –sea por las razones enumeradas o por otras similares– no es otra cosa que un aspecto de la igualdad ante la ley” (MOROSI, Guillermo E. H.; RUA, Gonzalo S., Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires. Comentado y Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, pág. 339). En el caso en concreto, según el análisis que efectué ha quedado suficientemente acreditado con el estándar necesario para dictar una sentencia condenatoria, que la conducta de G. constituyó un acto discriminatorio en los términos señalados, en tanto restringió y menoscabó el legítimo ejercicio de derechos de A. A.
● En cuanto al aspecto subjetivo, debo señalar que se trata de una contravención dolosa y que, por lo tanto, debe demostrarse que a través de la conducta desplegada se ha pretendido segregar a otro/a en atención a algunas de las circunstancias previstas en la ley, ya que la conducta típica no se configura con la sola restricción o exclusión (MOROSI, Guillermo E. H.; RUA, Gonzalo S., Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires. Comentado y Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, pág. 346, con cita del antecedente “Fernández Toledo” de la Sala 1 de la CCAPPJCF, mencionado anteriormente).
● Si bien la defensa pretendió en todo momento identificar a la violencia sufrida por A. —o, en realidad, a su ausencia— únicamente con la violencia física, lo cierto es que su alcance resulta ser ampliamente mayor. Conforme el análisis que efectúo aún me asombra el elevado estándar que la defensa pretende que se requiera para considerar afectados los derechos de una mujer trans. Que una persona tenga una vida atravesada por la violencia y que, como dije, incluso la propia víctima naturalice determinadas actitudes de la sociedad para con ella, en nada empece a la protección que como Estado cabe resguardar aun a los derechos más básicos, como por ejemplo salir a la calle y no sentirse inmediatamente violentada.
● Disidencia de la jueza Argibay en Fallos: 333:831, en tanto sostuvo: “ya que la prensa debe obrar con mayor cautela hacia las personas que menciona en sus publicaciones cuando ellas no son funcionarios ni figuras públicas, pues su vida privada es mucho más vulnerable y difícil de reparar ante la divulgación de falsedades, bastando que la falsa presentación de los hechos haya sido hecha con simple culpa para que el medio deba responder por los daños y perjuicios causados”.
● El Tribunal Superior de Justicia exhortó a todos los operadores judiciales a analizar en extenso y respetando los más altos estándares de protección en materia de derechos humanos en causas como esta, al afirmar que la presencia de un colectivo bajo sospecha de discriminación “... obliga a los agentes estatales —y en especial a los jueces— a aplicar con la máxima rigurosidad y cuidado los múltiples estándares internacionales en materia antidiscriminación” (TSJ, Expte. n° 6925/09 “Bara, Sakho s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ M , I s/ inf. arts. de la ley 23.098 (Habeas Corpus)” sentencia del 11 de agosto de 2010, voto de la Dra. Ruiz)
● La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que, para el examen de los términos utilizados, no es suficiente la indagación de sus significados literales y aislados, sino que, por el contrario, debe considerarse especialmente la terminología usual en el contexto en el que han sido enunciados, así como el grado de agresividad discursiva propia del medio en cuestión (Fallos: 321:2558 “Amarilla”, voto de los jueces Petracchi y Bossert; 335:2150 “Quantín”).
● “[l]a divulgación de hechos relativos a la vida de una persona o de su familia sin su consentimiento que afecten su reputación y buen nombre, así como la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de una persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación pueden, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, configurar un ataque al referido derecho fundamental [honor]. Ello así, pues la protección constitucional tiende a tutelar el citado bien jurídico frente a una agresión ilegítima —por difamatoria, injuriante, inexacta, falsa— y ajena, susceptible de dañar de manera infundada la reputación, fama o autoestima de un individuo…” (CSJN, CIV 50016/2016/CS1, “Denegri, Natalia Ruth c/ Google Inc. s/derechos personalísimos: acciones relacionadas”, del 28/6/2022, cons. 16).
b. Análisis de la Jueza del contenido generado y publicado en twitter, por el Influencer.
La Jueza determina que, G. tenía pleno conocimiento de que la frase que agregó en su publicación tenía fines de ridiculizar y segregar a la persona de cuya imagen se sirvió, al escoger las palabras “viejo raro” para referirse a ella (…), pero, además, refuerza la faz cognitiva del dolo, el hecho de que conociera también que tal expresión era sancionada por el legislador en nuestro país.
Hace notar que la conclusión de las premisas que construye es: “podemos tener problemas legales”, dando cuenta de su saber de lo prohibido de la conducta.
Otro aspecto que se torna relevante para decidir el caso, es que los operadores deben aplicar con la máxima rigurosidad y cuidado los múltiples estándares internacionales en materia antidiscriminación.
Según el fallo, las consecuencias lesivas no se agotan aquí, sino que incluso el mero acto de no reconocerla como una mujer transgénero (al referirse a ella como “viejo raro”), ya implicaba una afectación a un derecho personalísimo, como es la identidad de género. -Conf. Principios de Yogyakarta -.
Entonces, “viejo raro” constituye un calificativo utilizado en forma despectiva, sin perjuicio de que la defensa fue enfática al asegurar que son palabras cuyo alcance no resulta de ninguna manera discriminatorio. Para llegar a esta conclusión, la jueza resalta que, en sus Investigaciones Filosóficas, Ludwig Wittgenstein advertía que el lenguaje se encuentra determinado por el uso de las palabras en el contexto en el que nacen y que, por eso, el significado de una palabra radica en el uso que se hace de ella y solo adquiere sentido en el contexto de las prácticas humanas (Investigaciones filosóficas, Altaya, 1999, § 66). En este mismo orden, hace referencia a que la CSJN reconoció que no existe un “derecho al insulto” y que éste era innecesario para efectuar una crítica (casos “Amarilla” y “Pando de Mercado”)
Para entender el contexto la jueza utiliza las explicaciones brindadas por la testigo R., que fue muy clara al describir todo el contexto en el que las palabras “viejo” y “raro” pueden ser interpretadas como que fueron proferidas con intención de dañar y segregar a A. Especialmente, tuvo en cuenta que la publicación originaria de A. era para celebrar el Día de la Visibilidad Trans (31 de marzo) y que en ese marco, los dichos de G., desconociendo su identidad de género, atacando su edad y, fundamentalmente, burlándose de la denunciante, adquieren un sentido notablemente lesivo.
Asimismo, hace notar, tal como lo explicó R., que es sabido que el uso de la palabra “raro” para referirse a personas de la comunidad LGTBIQ+ implica una connotación ciertamente negativa.
Finalmente, concluye que era innecesario referirse en forma personal a A. (al publicar su imagen sin su consentimiento y humillarla), ya que, en primer lugar, “… nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello… ” (CSJN, Fallos: 306:1892, ), ni mucho menos recurrir a descalificaciones como las del imputado y que carecen de relación con las ideas u opiniones que se alegaron exponer. A ello se agrega que la frase no fue expresada en el marco de una discusión o un enojo con A., de lo que se pudiera deducir que existían otros motivos que denotaran otra intención y no la de segregar o discriminar, ya que, como quedó demostrado anteriormente, G. ni siquiera conocía a la denunciante pero, sin perjuicio de eso, sí sabía que pertenecía a la comunidad LGBTIQ+ (específicamente a la comunidad trans y transgénero) y exteriorizó esa frase de contenido discriminatorio, violentando el bien jurídico tutelado por la norma, en detrimento a su dignidad y a la igualdad de todo/a ciudadano/a de identificarse con el género que sienta como propio, dándole un trato discriminatorio en base a esas razones.
En cuanto al argumento de la “humorada” (como alegó la defensa), la jueza explica que, aunque fuere el caso, eso no la desprovee de significado con posibilidad de discriminar. De hecho, a ello se lo conoce como “discriminación sesgada”, por ejemplo, mediante los llamados “chistes sexistas”, “chistes sobre mujeres”, etc. Al respecto, A. A. dijo: “al burlarse de [mí], por más que el tipo sea humorista no lo tomaría como humor reírse de la identidad de género de las personas”.
Por último resaltar la conclusión de la jueza: “En lo personal considero que el humor no tiene límites pero es necesario que quienes lo practican, aún más cuando se reconocen como promotores sociales de un cambio (tal como parece presentarse el imputado), deben advertir la diferencia entre que haga gracia para un público voraz y despiadado, como luce el de la red social Twitter, y reconocer que se torna reaccionario si en nada coadyuva a la sociedad en general y fundamentalmente cuando hay una persona directamente agraviada que es objeto de burla, propia y también de su público, a quien la puso a disposición sin resguardar el más mínimo de sus derechos.”
c. Análisis de la Jueza de los requisitos exigidos por la CSJN y los Tratados de DDHH, para limitar la libertad de expresión.
Según el fallo, las manifestaciones de G. cumplen cabalmente con todos los requisitos exigidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y por los organismos internacionales (como la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos), para limitar la libertad de expresión e imponer responsabilidades (ulteriores) a quien las profirió. En síntesis, existe una ley emitida de manera previa y por el legislador habilitado (artículo 71 del C. C.), que define en forma precisa y clara cuál es ese límite (la discriminación), que persigue objetivos autorizados en la constitución (nacional y local) y tratados internacionales (como la protección de la dignidad de la persona, su honor, igualdad, autodeterminación, etc.), y es necesaria para el cumplimiento de esos fines. Para concluir, conforme a los parámetros reseñados y las características que presentan las publicaciones atribuidas a G., el objeto que persiguen, su finalidad y el contexto en el que fueron efectuadas, cabe afirmar sin lugar a duda que éstas excedieron los límites de protección que la Constitución Nacional, local, y tratados internacionales, otorgan a la libertad de expresión, pues configuran un insulto gratuito y una vejación injustificada y que, como tales, merecen un reproche contravencional (conforme al artículo 71 del C. C.). Finalmente, señaló que no se ha verificado ninguna causal que excluya la antijuridicidad de la acción, ni tampoco causales de inculpabilidad o excusas absolutorias que permitan eximir a G. de la sanción prevista en el tipo contravencional implicado.
C. Determinación de la pena.
El fallo analiza el hecho probado y la calificación legal de la conducta de G., considerando los artículos 40 y 41 del Código Penal y el artículo 20 del C.C.
En cuanto a la graduación, la fiscalía solicitó una multa de 500 unidades fijas y cursos especiales para G.
Partiendo del mínimo punitivo, interpretando la norma de manera restrictiva y favorable al imputado la jueza impone una multa de 300 unidades fijas, considerando atenuantes y agravantes.
Se valora el daño causado, el uso instrumental de una persona no pública, y la falta de reconocimiento de G. sobre los efectos de su acción. Como atenuante, se considera la eliminación de la publicación ofensiva de sus redes sociales.
Asimismo, se prohíbe a G. mencionar o referirse a la víctima A. A. por cualquier medio durante 12 meses, en resguardo de los derechos de la víctima y como medida preventiva.
D. Medidas de protección ulteriores.
El fallo señala que, la situación generada a partir de la conducta de G., más allá de que haya eliminado la publicación de la red social X, sigue generando efectos sostenidos en el tiempo. Afirma que muestra de ello es que, en su alegato de cierre, al momento en que la fiscal realizó una búsqueda en Google para dar con el posteo que aquí se juzgó, pudo corroborar, por un lado, que efectivamente el usuario @D.O. no lo tenía disponible en su perfil, pero también se pudo advertir que el buscador mencionado lanzó como resultado la publicación referida con una visualización de su contenido. Bien sabido es que todo dato que se sube a internet constituye una “huella imborrable” y a partir de esta situación se ha reconocido la figura del “derecho al olvido” como mecanismo de resguardo de los derechos fundamentales de los usuarios de la red. Si bien se discute sobre el conflicto que se suscita entre este derecho al olvido y el derecho a la información, tal punto de conflicto no existe en este caso, puesto que, conforme senté fundadamente en el desarrollo hasta aquí realizado, no podría entenderse como válido un supuesto interés general en la divulgación de la publicación que vulnera los derechos personalísimos de A., librando oficio a la empresa Google INC a fin de ordenarle que realice filtros de búsqueda para que proceda a la desindexación de la publicación realizada por M. J. G. el 31 de marzo de 2023.
V. Influencers y responsabilidad por su contenido en Redes Sociales.—
En la obra “La disrupción digital y sus impactos en el ser humano”[4], y lo hemos definido como “Creadores de contenido y responsable de su transmisión, quienes contribuyen al éxito del mismo y adquieren responsabilidad por sus efectos, en razón a la confianza generada”.[5]
Explica la Dra. Celia Weingarten, “el ser humano se mueve por motivaciones, y la principal motivación es la expectativa que supera la incertidumbre en cualquier orden. (…)
La simbolización en la “marca” [en “La disrupción digital…” acuñamos el término “marca personal” como sinónimo de influencer] (…), en las relaciones personales el título o especial pericia despierta la seguridad que el profesional no causará daño, porque de él se espera un comportamiento acorde a las pautas de su profesión y título (…).
Quiere decir que existe una confianza especial por sobre la confianza genérica lo cual tiene su correlato en el ordenamiento jurídico al imponer una responsabilidad agravada por la condición especial del agente (art. 1725, CCyC)[6]
El influenciador o "influencer" como generador de "confianza"
a) Publicidad. Persona que es contratada por una empresa o proveedor de bienes o servicios para mostrar y describir éstos en las redes sociales, generando la necesidad de consumo en otro personas (más allá de los propios seguidores).
b) Política. Personas que participen en posteos políticos; quienes organicen peticiones, campañas o eventos y promulguen sus actividades.
c) Marketing. Persona o grupo de personas que tiene o tienen la habilidad de influenciar el comportamiento o las opiniones de otros: el influencer es un individuo que de alguna forma significativa o con autoridad genera un efecto en las decisiones de consumo.
d) Proyecto de ley argentina 1358-S-2020. Artículo 4°: Definiciones. A los efectos de la presente ley se entiende por: Influenciadores o influencers: a todas las personas que, poseen un número importante de seguidores o suscriptores y son sujetos verificados por la red social, y a través de su cuenta utilizan su alto grado de exposición, su imagen reconocida en las redes sociales y su capacidad de convencimiento para promocionar un determinado objeto, producto o servicio con el objeto de influir en las decisiones de consumo de sus seguidores y de este modo obtener algún rédito económico en su beneficio".[7]
Yuval Noah Harari, en la obra ya citada[8], destaca como una de las ideas centrales de su libro Sapiens: de animales a dioses, lo que él llama «revolución cognitiva». El autor plantea que los seres humanos podemos convivir y cooperar en grandes grupos gracias a nuestra capacidad de creer en mitos comunes. Detrás de esta idea está la demostración de la inmensa facultad humana de influir y ser influido.
Desde esta óptica, un influencer es una persona activa en redes sociales que, por su estilo de vida, valores o creencias, ejerce un influjo directo en un cierto número de seguidores. Estas figuras públicas expresan opiniones acerca de diferentes temas y se han convertido en generadores de necesidades de consumo (publicidad), multiplicadores de aceptación de mensajes políticos e ideologías y abanderados del marketing para mejorar la relación entre el público, otra persona, marca u empresa.
Responsabilidad por el contenido del influencer.
Los usuarios -en este caso víctima de discriminación- están en desventaja en cuanto a la cuestión técnica de producción y resguardo de pruebas complejas e informáticas. En materia civil la dinámica probatoria (art. 1735 CCyC), se vuelve esencial.
En materia procesal, la intervención del Ministerio Público, logró una prueba irrefutable del posteo, a través de la utilización de un código Hash.
Si bien el fallo está limitado a la contravención y el hecho bajo análisis (el único posteo) y no los hechos posteriores agravantes del daño generado por la primera publicación; en sede civil se podría intentar un proceso integral, que procure la reparación plena y cuantificación de los daños -como en algún momento sugirió la defensa-, teniendo en cuenta todos los antecedentes generadores de daños a los derechos personalísimos.
Asimismo, es destacable que el fallo bajo análisis toma medidas razonables (incluso en los términos del art. 1710 CCyC), para la prevención: prohibición de futuras menciones y desindexación de los filtros de búsqueda de la publicación. En este sentido, ante una orden de desindexación las plataformas podrían ser responsabilizadas por el incumplimiento, una vez probada la antijuricidad de las publicaciones.
VI. Libertad de expresión y daño.
El fallo recepta la doctrina del Dr. Carlos Nino: “Debe estar sobreprotegida en una sociedad liberal; ya que no debe considerarse como daño a terceros, a los efectos de la aplicación del principio de daño que permite interferir generalmente con la autonomía personal, el mero hecho de que otro acepte las ideas u opiniones que se expresan. De lo contrario se inhibiría la expresión en el debate público de la misma idea de que esa conducta no constituye un daño”[9]
Sin embargo, esto no implica que se convierta en un derecho absoluto, sino que el legislador puede determinar, aunque con suma cautela, las responsabilidades que acarrean los abusos producidos mediante su ejercicio, ya que esa libertad no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, como los derechos personalísimos.
En este sentido, los derechos de una persona se encuentran limitados por los de las otras, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.
Como bien señala el fallo, los requisitos exigidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y por los organismos internacionales (como la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos), para limitar la libertad de expresión e imponer responsabilidades (ulteriores) a quien las profirió son los siguientes;
1. Existencia de una ley previa: Debe existir una ley emitida de manera previa y por el legislador habilitado que define en forma precisa y clara cuál es el límite a la libertad de expresión.
2. Definición del límite: La ley debe definir claramente cuál es el límite a la libertad de expresión. En este caso, el límite mencionado es la discriminación.
3. Objetivos autorizados: La limitación a la libertad de expresión debe perseguir objetivos autorizados en la constitución (nacional y local) y tratados internacionales. Algunos de estos objetivos pueden incluir la protección de la dignidad de la persona, su honor, igualdad, autodeterminación, etc.
4. Necesidad de la limitación: La limitación debe ser necesaria para el cumplimiento de los objetivos mencionados.
5. Exceder los límites de protección: Las manifestaciones deben exceder los límites de protección que la Constitución Nacional, local, y tratados internacionales otorgan a la libertad de expresión. En este caso, se menciona que las manifestaciones configuran un insulto gratuito y una vejación injustificada.
VII. Conclusiones
¿Cuál es el nivel de exposición pública que estamos dispuestos a aceptar cuando damos un like o compartimos mensajes en redes sociales? Cuando un influencer toma nuestra imagen, le suma un mensaje y lo comparte, ¿estamos dispuestos a confrontar públicamente?
Esto es lo que ocurrió en el caso bajo análisis. En palabras de John Stuart Mill: “En interés de la verdad y de la justicia, pues es muy importante restringir el lenguaje violento; y si, por ejemplo, hubiera necesidad de escoger, habría más necesidad de reprobar los ataques dirigidos a la heterodoxia que aquellos otros que se dirigen a la religión. Es evidente, sin embargo, que ni la ley ni la autoridad deben impedir unos u otros, y que, en cada momento, la opinión debería determinar su veredicto con arreglo a las circunstancias del caso particular; se debe condenar a todo aquel, cualquiera que sea el lado del argumento en que se coloque, en cuya defensa se manifieste o falta de buena fe, o malicia, o intolerancia de sentimientos. Pero no debemos imputar estos vicios a la posición que una persona adopte, aunque sea la contraria a la nuestra; rindamos honores a la persona que tiene la calma de ver y la honradez de reconocer lo que realmente son sus adversarios, así como lo que representan sus opiniones, sin exagerar nada de lo que los pueda perjudicar; y sin ocultar tampoco lo que pueda serles favorable. En esto consiste la verdadera moralidad de la discusión pública…
Existe incluso en la jurisprudencia internacional, un antecedente similar: Un tribunal de Canadá confirma la decisión de Colegio de Psicólogos de Ontario que obliga al psicólogo anti 'woke', Jordan Peterson, ordenando al profesor formarse sobre «profesionalismo en declaraciones públicas» o correr el riesgo de perder su licencia para ejercer. [10]
En ningún momento se discute acerca de que hoy, como siempre, la libertad de expresión, de opinión y de prensa debe ser absoluta. Es que también los contextos, nos ponen nuevos desafíos.
Las redes sociales, suelen potenciar con “me gusta” los mensajes de opinión, reafirmando con un manto de cuasi- anonimidad. El filósofo surcoreano Byung-Chul Han sostiene acertadamente que “la comunicación anónima, fomentada por el medio digital, destruye masivamente el respeto” y de esta forma, se exceden muchas veces los límites de protección a la libertad de expresión.
Por otro lado, la forma en que vemos y se organiza el contenido en las redes sociales, no es fortuita, como tal vez sí lo era un intercambio de opinión antes de las redes.
Las redes se estructuran, moderan y limitan ciertos contenidos;
De esta manera, cuando recibimos la información que consumimos, muchas veces la opinión ideológica y los perfiles que vemos están determinados. Cuestión que limita el libre intercambio de opinión.
Por último, si bien no se discutió en el fallo, debemos mencionar que, de conformidad a los hechos de la causa, A.A. tenía un perfil semi-público, es decir que su contenido fue captado por una amiga, que tenía un perfil público, a raíz de lo cual el influencer tomó ese contenido. Esto podría también ser considerado, una violación a la intimidad y a la privacidad de las personas. En el futuro, las redes sociales deberán evolucionar para darle un tratamiento al contenido acorde a los intereses y voluntad de los titulares de los mismos, o ser responsabilizados por el mal uso de datos personales o incluso sensibles.
(*) 39719/2023-2 - “G., M. J. SOBRE 71 TER – HOSTIGAMIENTO DIGITAL" - JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO PENAL CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS N°21 – CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES – 19/03/2024 (elDial.com – AADEAD)
(**) Abogado, por la Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de Práctica Profesional, Facultad de Ciencias Sociales y Empresariales (UCES). Coordinador académico y profesor de posgrado del Seminario de "Nuevas tecnologías y su impacto en los contratos y el derecho de daños". Responsable de la actividad curricular "Discrecionalidad médica, Información sobre riesgos" de la Carrera de especialización en derecho de la Salud y Responsabilidad Médica e Institucional", Dependientes del Departamento de Posgrado, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor en las asignaturas de grado "Derecho del Consumidor" y "Responsabilidad de las redes sociales y plataformas digitales" (UBA Derecho). Profesor Adjunto en la materia "Análisis económico del Derecho", Facultad de Ciencias Sociales y Empresariales (UCES). Asesor Legal Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Autor de numerosas publicaciones en revistas y obras jurídicas. Disertante en distintas instituciones académicas y colegios de abogados.
[1] Ernesto Calvo, Natalia Aruguete. “Nosotros contra ellos: Cómo trabajan las redes para confirmar nuestras creencias y rechazar las de los otros”. Siglo XXI Editores, Buenos Aires, Argentina. P.89.
[2] Redacción Clarín. El único flamenco negro del mundo reapareció por quinta vez en siete años. 24 de julio de 2022, disponible en: https://www.clarin.com/viste/unico-flamenco-negro-mundo-reaparecio-quinta-vez-anos_0_kz64icMzMT.html. Última consulta: 15 de abril de 2024.
[3] HARARI, Yuval Noah, Sapiens. A Brief History of Humankind, Vintage, Penguin Random House, UK, 2015, P.409
[4] Weingarten, Celia. La disrupción digital y sus impactos en el ser humano: una mirada jurídica.- 1° ed, revisada - Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2023. P. 33
[5] íbid. p.129.
[6] Weingarten, Celia. “El Principio de la confianza en el Código Civil y Comercial - 1° ed, revisada - Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2020. P. 27.
[7] Ottati Paz, Juan Manuel. “El impacto de las Redes en las decisiones de las personas” en Weingarten, Celia (Dir.). La disrupción digital y sus impactos en el ser humano: una mirada jurídica.- 1° ed, revisada - Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2023. P. 125.
[8] NINO, Carlos Santiago “Fundamentos de derecho constitucional”, CABA, Astrea, 2021, pág. 262
[9] NINO, Carlos Santiago “Fundamentos de derecho constitucional”, CABA, Astrea, 2021, pág. 262
[10] Peterson v. College of Psychologists of Ontario, 2023 ONSC 4685 DIVISIONAL COURT FILE NO.: 714/22 DATE: 20230823