Más contenido jurídico en elDial.com
Por Jorge L. Kielmanovich
... el artículo 441 del CCyCN establece que el cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación económica, mientras que el artículo 524 del citado ordenamiento señala, ya para el ámbito de la unión convivencial, que, cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura tiene derecho a ella, como a su turno lo dispone el artículo 428 del Código con relación al matrimonio anulado contraído de buena fe por ambos cónyuges.”
“Si bien en este proceso procede el dictado de medidas cautelares con arreglo a los presupuestos de admisibilidad y ejecutabilidad que las gobiernan, la cuestión que se suscita es si cabe la fijación de una compensación económica provisoria o cautelar interín la tramitación del proceso de fijación de la compensación económica, sea como medida innovativa o como cautelar genérica con arreglo a lo que disponen los artículos 230 o 232 del CPCCN, sujetas como regla a la acreditación de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, encontrándose discutida la cuestión por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a la admisibilidad de la compensación económica provisoria como anticipo de la tutela judicial, aunque se diría que es mayoritaria la que sostiene su procedencia.”
“Por nuestra parte, somos de la idea, que como regla no cabría admitir la compensación cautelar interín la tramitación del proceso de compensación, pero no por el hecho de que el carácter manifiesto que constituye presupuesto de la pretensión de fondo no pueda acreditarse cautelarmente, sino, antes bien, porque el excónyuge o conviviente que afirma padecer una situación apremiante bien puede solicitar en el marco de un juicio de alimentos, antes o una vez promovida la demanda, en función del deber de solidaridad y su estado de necesidad (que no se identifica con la causa de la pretensión de una compensación económica) la fijación de una cuota alimentaria cautelar con base en lo dispuesto por el artículo 434, inciso b) del CCyCN, ya que lo que la ley prohíbe es que se perciban al mismo tiempo alimentos y la compensación económica, incluso en el caso de tratarse de una compensación reclamada dentro del régimen de la unión convivencial...
La compensación económica cautelar
Sabido es que el artículo 441 del CCyCN establece que el cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación económica, mientras que el artículo 524 del citado ordenamiento señala, ya para el ámbito de la unión convivencial, que, cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura tiene derecho a ella, como a su turno lo dispone el artículo 428 del Código con relación al matrimonio anulado contraído de buena fe por ambos cónyuges.
Como hemos dicho antes, el desequilibrio económico que autoriza la fijación de la compensación económica tiene que ser manifiesto, vale decir que debe tratarse de uno que signifique un empeoramiento de la situación del exconviviente o excónyuge a partir de la situación patrimonial en que ha quedado aquél a raíz del divorcio o la disolución de la unión convivencial, a la luz de la situación personal de cada uno de los excónyuges o exconvivientes o ya de su capacidad para generar ingresos y autosustentarse.
Si bien en este proceso procede el dictado de medidas cautelares con arreglo a los presupuestos de admisibilidad y ejecutabilidad que las gobiernan, la cuestión que se suscita es si cabe la fijación de una compensación económica provisoria o cautelar interín la tramitación del proceso de fijación de la compensación económica, sea como medida innovativa o como cautelar genérica con arreglo a lo que disponen los artículos 230 o 232 del CPCCN, sujetas como regla a la acreditación de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, encontrándose discutida la cuestión por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a la admisibilidad de la compensación económica provisoria como anticipo de la tutela judicial, aunque se diría que es mayoritaria la que sostiene su procedencia.
Los que niegan la posibilidad de admitir una compensación económica provisoria, consideran en cambio que desde el momento que el referido empeoramiento debe ser manifiesto el mismo debe o puede ser declarado o reconocido recién con el dictado de la sentencia definitiva[1].
Por nuestra parte estimamos contrariamente que el carácter manifiesto o no del desequilibrio bien podría acreditarse en el ámbito de una medida cautelar, desde que las informaciones sumarias contempladas por el artículo 197 del CPCCN, a pesar de lo que parecería indicar el nombre, no se limitan a producir la mera declaración de testigos, por lo que es dable, por ejemplo, ofrecer prueba pericial contable o confesional para la comprobación de la verosimilitud del derecho invocado a ese solo fin[2]; así la prueba pericial, por ejemplo, propuesta a los fines de la comprobación de la verosimilitud del derecho y peligro en la demora, desde que dicho ordenamiento no sólo que no impone la prueba testimonial como único medio probatorio (por más que en la duda debería estarse a favor de otros)[3] , sino que la autoriza expresamente, de esta manera, v.gr., en el caso del embargo preventivo a partir del reclamo de una deuda que resulte de una factura conformada o de libros de comercio llevados en debida forma por el actor (art. 209, inc. 4º, CPCCN)[4] , así por caso, para la procedencia del embargo preventivo solicitado por quien haya de demandar por “acción reivindicatoria, petición de herencia, nulidad de testamento o simulación”, la ley, en el caso, el artículo 210, inciso 4º del citado ordenamiento exige la presentación de documentos que “hagan verosímil la pretensión deducida”[5].
Demás está decir, que tampoco cabría repeler la fijación de una compensación provisoria por considerar que no es posible dictar una medida cautelar cuyo objeto se identifique materialmente con el de la pretensión o petición de fondo, pues la coincidencia material del objeto de la pretensión cautelar con el objeto de la pretensión de fondo (de fijación de una compensación económica), la materialidad de la tutela o lo que es lo mismo, la contingente coincidencia sustancial que para algunos vendría a configurar un nuevo tipo de resoluciones, anticipatorias[6] o no cautelares[7] , no le quita al proceso cautelar su fisonomía de tal, desde el momento que no media verdadera identidad en la causa u objeto entre las mismas, más allá del carácter esencialmente provisional de aquéllas[8].
Coincidentemente, CARNELUTTI, refiriéndose a la “eficacia material de la cautela judicial”, enseña que “el proceso cautelar reacciona sobre las relaciones jurídicas que en él son deducidas, precisamente, como el proceso definitivo de cognición o de ejecución: tanto si el derecho en la mujer a vivir separada de su esposo y a recibir de él los alimentos en dinero es reconocido con la providencia... como si es reconocido mediante la sentencia que pronuncia la separación, es idéntica la modificación que de ello se sigue en la relación jurídica entre los cónyuges; igualmente, la obligación de entregar la cosa objeto de la reivindicación es siempre la misma tanto si se ordena su secuestro judicial... como si se reconoce su propiedad en el reivindicante. Lo que hay de diferente cuando el proceso es cautelar en comparación con el efecto del proceso definitivo, es el aspecto temporal de la eficacia”[9]
Destaca CALAMANDREI, refiriéndose a la instrumentalidad de la medida cautelar, que “en otros casos... la providencia interina trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho, porque el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende en el juicio de mérito. Aquí, por tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relación sustancial controvertida: es una declaración interina de mérito... que ofrece a la parte que ha obtenido a su favor la providencia cautelar el modo de satisfacer inmediatamente, incluso a través de la ejecución forzada, el derecho que provisoriamente se le ha reconocido, en espera de la providencia principal”[10].
Es más, la identidad material del objeto de la medida cautelar con el objeto de la pretensión de fondo, seguida por la propia Corte Federal —así en “Camacho Acosta”— aparece, antes bien, expresamente admitida por numerosas leyes, como ser, por caso, la 25.587 (art. 1°), la 16.986 (art. 15), el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (art. 177, ley 189) y en el derecho comparado, la Ley de Enjuiciamiento Civil Española[11] , entre otras, y es se diría regla cuando se trata de la protección del derecho a la vida o a la salud, como se señalara por la Corte en “Pardo, Héctor Paulino y otro v. Di Césare, Luis Alberto y otro”[12] , causa en la que se expresa que “una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor ‘eficacia’ de la función jurisdiccional, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en ese marco de actuación las medidas de la naturaleza de la solicitada se presentan como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía...”
Por nuestra parte, somos de la idea, que como regla no cabría admitir la compensación cautelar interín la tramitación del proceso de compensación, pero no por el hecho de que el carácter manifiesto que constituye presupuesto de la pretensión de fondo no pueda acreditarse cautelarmente, sino, antes bien, porque el excónyuge o conviviente que afirma padecer una situación apremiante bien puede solicitar en el marco de un juicio de alimentos, antes o una vez promovida la demanda, en función del deber de solidaridad y su estado de necesidad (que no se identifica[13] con la causa de la pretensión de una compensación económica) la fijación de una cuota alimentaria cautelar con base en lo dispuesto por el artículo 434, inciso b) del CCyCN, ya que lo que la ley prohíbe es que se perciban al mismo tiempo alimentos y la compensación económica, incluso en el caso de tratarse de una compensación reclamada dentro del régimen de la unión convivencial, [14] soslayando de tal suerte la más que dudosa irrepetibilidad sin ley (art. 539, CCyNC) de las cuotas de compensación provisoria “stricto sensu”, aunque frente a la desestimatoria de aquéllos creemos que para ello debería plantearse la declaración de inconstitucionalidad del artículo 519 del CCyCN pues militan las mismas esenciales razones de solidaridad, sin que ninguna norma permita distinguir, al menos en este contexto, a la familia matrimonial de la convivencial, [15] máxime para los que sostienen la asimilación de las compensación provisorias con los alimentos provisorios …[16]
[1] JFam. N° 1, Tigre, 08/10/2019, “G. M. M. c. D. L. J. V. s/acción compensación económica” TR LALEY AR/JUR/49294/2019.
[2] C. Nac. Civ., Sala C, 29/9/1966, ED 22-270.
[3] Nuestro Código Procesal Civil y Comercial, T° II, pág. 156, ElDial, 2024.
[4] C. Civ. y Com. San Martín, 5/4/1973, Sensus, X-18.
[5] C. Nac. Civ., Sala A, 8/8/1968, ED 23-814.
[6] Morello, Augusto M., “La cautela material”, JA 1992-IV-314; Berizonce, Roberto O., “Tutela anticipada y definitoria”, JA 1996-IV-746.
[7] “Algunos aspectos referidos a la eficacia del llamado proceso familiar”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída, Derecho procesal. Temas actuales, Ediar, Buenos Aires, p. 79.
[8] Que la medida cautelar anticipe el resultado favorable de la pretensión de fondo constituye efecto propio de algunas cautelares que tienden a evitar la desprotección de un sujeto durante el trámite del proceso principal (C. Nac. Com., sala D, 1/3/2002, “Vanasco, Eleonora v. Omint SA”, JA 2002-II-601); Corte Sup., 18/12/2003, “S., E. G. v. Provincia de Buenos Aires y otro”, LL 15/4/2004, p. 3; Corte Sup., 18/12/2003, “Barria, Mercedes C. y otro v. Provincia de Chubut”, LL 7/4/2004, pág. 6. Repárese que el art. 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, expresamente establece que la medida cautelar puede coincidir “con el objeto sustancial de la acción promovida” (ver el comentario a los arts. 230, 616, 680 bis, 684 bis en nuestro código citado).
[9] Carnelutti, Francesco, Instituciones del proceso civil, Ejea, t. I, ps. 157/159.
[10] Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, El Foro, Buenos Aires, 1945, p. 72.
[11] Véase, por ejemplo, el art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española 1/2000 que expresamente autoriza el dictado de medidas “que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso”.
[12] Fallos, 334:1691, 6/12/2011.
[13] MIZRAHI, M. L. Divorcio, alimentos y compensación económica, Astrea, p. 143.
[14] JFam. N° 11 Lomas de Zamora, 13/12/2021, “P. A. N. c. B. M. R. s/acción compensación económica”, LA LEY 05/08/2022, 8 con nota de SOLARI, Néstor E. “Atento a la máxima iura novit curia y un análisis sistémico e integral del ordenamiento jurídico y a fin de lograr una solución justa, razonada y justificada, debe aplicarse analógica y cautelarmente el art. 434, Cód. Civ. y Com., referido a los alimentos previstos para el cónyuge enfermo al instituto de las uniones convivenciales, en este caso concreto —ex conviviente enferma—, a efectos de no dejarla en desamparo, ya que se encuentra en una situación de vulnerabilidad que merece una justa tutela”; JFam. No 3 de Familia de Venado Tuerto, 02/05/2024, “L., E. V. c. I., D. G. s/ medidas cautelares alimentos provisorios “, TR LALEY AR/JUR/207961/2024; PITRAU Osvaldo,” Derecho alimentario y compensatorio en la unión conviencial”, RDPyC, 2014-3, Rubinzal Culzoni, 2015 y PETRILLO, Paola M., “El derecho a reclamar alimentos después del cese de la unión convivencial” ADLA 2016-12, 95 TR LALEY AR/DOC/882/2016.
[15] Enseña FAMA, que “el reconocimiento de efectos jurídicos a las uniones convivenciales como una alternativa más de vivir en familia, encuentra su fundamento en el concepto de familia emergente de la Constitución, los instrumentos internacionales que tras la reforma operada en el año 1994 conforman el bloque derivado del art. 75 inc. 22, CN, las recomendaciones generales y particulares y las decisiones de los organismos internacionales y regionales de protección de derechos humanos, en especial de la Corte IDH, que gozan de la misma jerarquía que los citados instrumentos y, por ende, integran nuestro bloque de constitucionalidad, habilitando lo que se conoce como el control de convencionalidad .Recuérdese en este sentido que desde antaño el art. 14 bis de la Carta Magna alude a "la protección integral de la familia" y las convenciones internacionales hablan de lo que se ha dado en llamar el "derecho a la vida familiar", poniendo de resalto que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, por ello, toda persona tiene derecho a fundar una familia.Este marco supralegal obliga a construir un concepto constitucional de familia a partir del principio pro homine, según el cual se debe garantizar a una amplitud y diversidad de formas familiares la mayor vigencia sociológica de los derechos humanos . Esta misma idea ha sido consagrada por la Corte IDH en el caso "Atala, Riffo y niñas vs. Chile", del 24/02/2012, al subrayarse que "en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo 'tradicional' de la misma". El concepto de vida familiar "no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio". Este estándar —adelantado por el Máximo tribunal regional en la Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28/08/2002- fue reiterado en los casos "Fornerón e hija vs. Argentina", del 27/04/2012 y "Gretel Artavia Murillo y otros ('Fecundación in Vitro') vs. Costa Rica", del 28/11/2012” (FAMÁ, María Victoria, “Régimen patrimonial de las uniones convivenciales”, TR LALEY AR/DOC/4285/2015).
[16] JFam. N° 3, Venado Tuerto, 02/05/2024,” L., E. V. c. I., D. G. s/ medidas cautelares alimentos provisorios” TR LALEY AR/JUR/207961/2024; C. Can. Civ. I, 4/2/2022, “P., M. D. L. P. c/ B., J. J. s/fijación de compensación arts. 441 Y 442 CCCN”.