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Por Luis A. Rodríguez Saiach
Es de toda evidencia que la decisión de la Sala E de la Cámara Nacional en lo Civil es, procesalmente, correcta. Ello, por cuanto el proceso sucesorio, voluntario y extra contencioso no es el ámbito para decidir, sin prueba ni debate, una cuestión de fondo –exclusión del cónyuge supérstite- y menos, agrego por considerar la separación como un hecho notorio.
Probado el elemento objetivo de la separación (no se necesita esforzarse mucho, pues debe haber muchas pruebas), la prueba del elemento subjetivo debe recaer sobre el cónyuge supérstite que pretende seguir unido. Entiendo que aquí juega la carga interactiva de la prueba (artículos 710 y 1735 del CCCN). El que está en mejores condiciones de acreditar este hecho es el que pretende no estar subjetivamente separado.
Pues puede tener cartas, comunicaciones en las redes sociales u otros elementos que acrediten lo que está afirmando. No se puede caer en una mera aplicación mecánica de principios que, muchas veces, no se llevan bien con la realidad.
La causa Sarlo y la separación de hecho como causa de exclusión de la vocación hereditaria(*)
Sumario: 1. El tema. 2. La cuestión procesal. 3. El tema del hecho notorio. 4. La exclusión del cónyuge y su prueba.
1. El tema
En el marco de una disputa, obviamente dineraria, la apresurada intervención del cónyuge de la causante para conseguir se dicte declaratoria de herederos en su favor[1], es interrumpida por la presentación de un legitimado testamentario que solicita la exclusión del cónyuge, por estar separado de hecho, desde hace 50 años, en los términos del artículo 2437 del CCCN[2].
Con el dictamen fiscal, no vinculante, en su favor[3], el juez de primera instancia dispone, sin más, la exclusión del cónyuge, con los argumentos que pueden leerse en nota al pie[4]. Apelada por el cónyuge la resolución, la Cámara la deja sin efecto, por cuestiones procesales, sin pronunciarse sobre el fondo y para el trámite de la cuestión sustancial separa al juez del sucesorio, por haber emitido opinión.
Dijo la Sala E de la Cámara Nacional Civil, Sala E, el 26/06/2025, que la decisión adoptada en la resolución apelada excede el limitado marco de conocimiento del proceso sucesorio y debe ser sustanciada por la vía y forma correspondiente. Este proceso sucesorio, de carácter voluntario, no es el trámite adecuado para determinar si se cumplen o no los recaudos necesarios para subsumir el caso en el supuesto previsto por el artículo 2437 del Código Civil y Comercial. Atento la postura asumida por quien se presentó como cónyuge supérstite de la causante, la determinación de si se encuentra o no excluido del carácter de heredero no puede ser decidido sin darle la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa. Se revocará la resolución apelada en cuanto tiene por excluido al Sr. S del sucesorio; no obstante, se la confirmará en cuanto dispone la intervención de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires a los fines que pudieren corresponder. En la medida en que el Sr. Juez de grado ha anticipado su criterio sobre la cuestión planteada, corresponde que las presentes actuaciones pasen al Juez que siga en turno para que continúe con el conocimiento de la causa[5].
2. La cuestión procesal
Es de toda evidencia que la decisión de la Sala E es, procesalmente, correcta. Ello, por cuanto el proceso sucesorio, voluntario y extra contencioso no es el ámbito para decidir, sin prueba ni debate, una cuestión de fondo –exclusión del cónyuge supérstite- y menos, agrego por considerar la separación como un hecho notorio. Trataremos, puntualmente esta temática procesal.
El proceso sucesorio, como los concursos o quiebras, son juicios universales que comprenden todo el patrimonio de una persona. Ello en oposición a los juicios singulares en que se discuten cuestiones que versan sobre algún objeto determinado dentro del patrimonio. En los procesos sucesorios, en principio, no hay contraparte por lo que la bilateralidad y la contradicción no se corresponden con una estructura muy sencilla.
El nuevo Código Civil y Comercial indica que, el proceso sucesorio tiene por objeto identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes (artículo 2335).
Si bien el proceso sucesorio atrae, en forma pasiva, juicios sobre los bienes de la sucesión (fuero de atracción[6]) ello no significa que las cuestiones sobre ellos, relativas a ellos y la determinación de acreedores se realice en el mismo expediente sucesorio, sino que son demandas o incidentes que tramitan por ante el mismo juez del sucesorio, pero tienen autonomía en la tramitación, se garantiza la defensa y tienen conocimiento amplio o restringido, según la naturaleza de lo que se discute.
Incluso, los acreedores, pueden abrir eventualmente la sucesión, pedir que sus créditos se declaren de legítimo abono, pero si los herederos no aceptan que lo sean, deben iniciar ante el juez del sucesorio un proceso de conocimiento para conseguir el reconocimiento judicial y sentencia acerca de su crédito[7].
Es que el proceso sucesorio no tiene, en principio, contiendas, y su único objeto es identificar herederos y distribuir los bienes. Si hay contienda ella tramita por separado, sea ante el juez del sucesorio, si hay fuero de atracción o fuera de la sucesión, ante otro juez competente, si no hay fuero de atracción.
En este marco y planteada en la causa que estamos comentando la exclusión del cónyuge supérstite, ello no puede resolverse en el proceso sucesorio, si hay controversia, sino que debe tramitar en proceso de conocimiento, a nuestro juicio ordinario, por separado de los autos sucesorios, pero ante el mismo juez del sucesorio, pues se refiere o puede afectar a bienes del mismo. Como se verá, la emisión de opinión del juez del sucesorio hace que, al revocarse su decisión, toda la sucesión y sus incidentes o demandas incidentales, deban radicarse ante otro juez.
Sentado lo expuesto, cabe referirse a la invocación por el juez de grado de la doctrina del hecho notorio, la que, a nuestro juicio, no ha sido feliz.
3. El tema del hecho notorio
¿Qué son los hechos notorios? Son los hechos que el juez debe conocer en razón de su grado de cultura y que son vividos por el círculo cultural en el lugar en que impone su decisión.
Es necesario cuidarse de no confundir el conocimiento personal o la ciencia personal del juez, con la notoriedad general o judicial; aquél se refiere a los hechos de que el juez es testigo por haberlos conocido fuera del proceso, bien sea en su vida privada o en actividades judiciales, cuando no gocen de notoriedad general.
Si el conocimiento del juez es compartido por la generalidad de las personas que forman el medio social donde ocurrió o donde ejerce aquél sus funciones, estaremos en presencia de un hecho notorio, exento de prueba; en el caso contrario ese hecho debe ser probado con los requisitos y medios ordinarios o especiales exigidos por la ley, sin que el juez pueda eximirlo de prueba en razón de conocerlo personalmente[8].
Con Calamandrei y Couture pensamos que son hechos notorios aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la información normal de los individuos, con relación a un lugar o a un círculo social y a un momento determinado, en el que el juez impone su decisión. Dentro del concepto de notoriedad no entran las verdades científicas, los hechos evidentes y los hechos históricos, aunque de hecho algunos autores los incluyan.
Es muy peligrosa la concepción misma de la notoriedad, y a la vez eximir de prueba a los hechos notorios (notoria non agent probatione). Sin embargo, la notoriedad resulta una herramienta de suma utilidad para la ciencia procesal. En caso contrario, en los pleitos debería probarse todo, hasta las cosas ridículas. Si decimos, vamos a pagar los cien mil pesos el día que la mercadería llegue al puerto de Buenos Aires y prescindimos de la idea del hecho notorio tendríamos que probar la moneda (¿Qué es un peso?), dónde queda Buenos Aires (¿En qué país?) y si Buenos Aires tiene puerto. Sin embargo, si preguntamos esto en Pumamarca o en Miami nos podrían decir, por ejemplo, que Buenos Aires no tiene puerto o que Buenos Aires queda en Brasil (para la gente de Miami) y que la capital de Argentina es Río de Janeiro (que no es la capital de Brasil). Notorio no significa conocido por todos, pero que es posible que sea conocido.
Hay muchas cosas que damos por presumidas los juristas y que parten de esa noción de notoriedad que hemos internalizado o que nos ha mentalizado. A la vez, los jueces no pueden estar alejados de la gente común. Si un ganadero dice que ha de pagar el día que remate su ganado en la próxima feria de ganado de Entre Ríos, está dando un plazo cierto. Los ciudadanos de Buenos Aires no tendrán la menor idea de que, a lo mejor, el domingo 28 de junio o julio se produce la feria de Villaguay (sólo por decirlo). Esto machaca el concepto que la notoriedad no es el saber de multitudes.
Sin embargo, el hecho notorio no puede surgir de programas de televisión o de chismes del ambiente, pues ello puede ser muy peligroso y coarta el derecho de defensa. Casos como la exclusión del cónyuge pueden y deben surgir de la prueba que se realice en el expediente.
Por lo tanto, la decisión de la Sala E de la Cámara Nacional Civil es, procesalmente, correcta. Es que no se trata de resolver las cuestiones, porque en el caso se trate, la causante, de una persona mediática (porque se presentaba asiduamente en los medios) y todos pueden saber sobre su vida (o creen saberlo), sino que la prueba debe basarse en hechos reales y concretos y probados en la causa. No es cuestionar Buenos aires, como ciudad geográfica, sino establecer si se ha perdido o no la vocación hereditaria.
También es correcto que la sucesión sea de la competencia de otro juez, ya que el magistrado interviniente en la exclusión ha emitido opinión en cuanto al fondo (ha prejuzgado) por lo que debe ser separado de la causa (artículo 17, inciso 7, CPCCN).
4. La exclusión del cónyuge y su prueba
El artículo 2437 del CCCN establece que, el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges.
En el proceso de conocimiento deberá establecerse si el presentante, como cónyuge supérstite, ha perdido su vocación hereditaria.
El divorcio y el cese de la convivencia, declarado judicialmente, no admiten duda alguna. El problema es la separación de hecho, pues se trata de una cuestión fáctica que debe probarse.
Se ha dicho que, la exclusión de herencia es una acción que se otorga a un coheredero o a un heredero de grado sucesivo para que, en virtud de las causales previstas por la ley, solicite la separación de su coheredero o del heredero de grado preferente de la sucesión, y la pérdida de los derechos que, como tal, le correspondían a consecuencia de ello[9].
Esta separación de hecho, sin sentencia o decisión judicial, tiene dos elementos para establecerla, a saber, el objetivo que es el cese efectivo de la convivencia y uno subjetivo, que es la falta de voluntad de unirse por parte de los separados.
El tema objetivo es el más fácil de comprobar e, incluso, puede hacerse con domicilios distintos en los documentos de identidad, criterio que toman en cuenta el ANSES o IPS para denegar las pensiones. Una simple prueba al Renaper lo determina.
También el hecho de que vivan en ciudades o países diferentes, sin causa para ello. Alquileres por separado o domicilios separados fuera del último domicilio efectivo de los cónyuges.
El elemento subjetivo es más difícil de probar, pero si se comprueba que ambos viven con otras parejas, a juicio del suscripto, la falta de voluntad de volver a unirse debe presumirse (artículo 163, inciso 5, segundo párrafo, del CPCCN y CPCCBA).
¿La carga de la prueba corresponde a quien pretende no estar excluido o al legitimado (que puede ser, como en este caso, un heredero o legatario testamentario) que pretende excluirlo?
Fiorenza entiende, por aplicación de la carga estática de las pruebas, el onus probandi corresponde al que solicita la exclusión y no aplican, al caso y en principio, las cargas dinámicas (artículos 710 y 1735 CCCN). Dice, resumiendo, creemos nosotros que la carga de probar tanto el elemento objetivo como el subjetivo le corresponde primariamente a los herederos que ejerciten la acción de exclusión respecto del cónyuge supérstite, porque se trata claramente de hechos constitutivos. Luego, a este último le va a incumbir probar en principio los hechos impeditivos y extintivos, de conformidad a la teoría general de la carga probatoria (16); salvo el supuesto en que dadas las particulares circunstancias del caso se encuentre él en mejores condiciones para probar lo conducente a la presencia o no del elemento subjetivo, esto es, la existencia o no de voluntad de unirse por su parte. De darse tal caso, entonces el órgano judicial podrá echar mano a la teoría de las cargas probatorias dinámicas, y hacer recaer en el cónyuge vivo el peso de probar tal extremo[10].
Por mi parte entiendo que, en este caso, probado el elemento objetivo (no se necesita esforzarse mucho, pues debe haber muchas pruebas), la prueba del elemento subjetivo debe recaer sobre el cónyuge supérstite que pretende seguir unido. Entiendo que aquí juega la carga interactiva de la prueba (artículos 710 y 1735 del CCCN). El que está en mejores condiciones de acreditar este hecho es el que pretende no estar subjetivamente separado. Pues puede tener cartas, comunicaciones en las redes sociales u otros elementos que acrediten lo que está afirmando. No se puede caer en una mera aplicación mecánica de principios que, muchas veces, no se llevan bien con la realidad.
En este caso, lo que la Cámara hizo es permitir la defensa y sustanciación, pero no abrió juicio alguno sobre el fondo.
(*) Comentario a los fallos “S S, B E s/sucesión testamentaria / ab intestato” – CNCIV – SALA E – 26/06/2025 (elDial.com - AAE991) y “S. S., B. E. s/Sucesión testamentaria / ab intestato” – JUZGADO NACIONAL CIVIL 91 – 28/04/2025 (ingresar)
(**) Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesor Consulto de Elementos de Derecho Procesal Civil y Comercial en la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Profesor titular de Derecho Procesal Civil II en la Universidad Nacional de La Matanza. Profesor titular de Derecho Procesal Civil en la Universidad Abierta Interamericana. Asesor Académico del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires (desde 2004). Autor de más de 50 libros publicados y de numerosos artículos relacionados con su especialidad. Ex Juez del Tribunal de Trabajo N° 3 del Departamento Judicial de Morón. Ex Juez de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón. Juez de la Sala II de la Excma. Cámara Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Matanza en la actualidad.
[1] EL 4/2/2025 inicia el presente sucesorio el señor … a los fines de que se dicte declaratoria de herederos declarándolo como único y universal heredero de su cónyuge y causante.
[2] El 13/2/2025 se presenta el señor … promoviendo sucesión testamentaria y solicitando la declaración de validez del testamento ológrafo otorgado por la causante en su favor. Con fecha 9/4/2025 invoca la falta de legitimación del señor …. para actuar en las presentes por carecer del carácter de heredero, ello en virtud de lo normado por el artículo 2437 del Código Civil y Comercial de la Nación y alegando que es un hecho de público conocimiento que la causante se encontraba separada de hecho desde hace más de 50 años de su esposo y que, a la vez, que desde hace más de 40 años la señora … se encontraba en pareja con el señor señor …., acompañando citas periodísticas a fin de acreditar dichos extremos Por otra parte, solicita la citación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ante la eventual posible herencia vacante, toda vez que no le fueron donados los restantes bienes que pertenecieron a la causante.
[3] El 24/2/2025 el Sr. Fiscal dictamina que al ser de público conocimiento que la causante de autos se encontraba separada de hecho sin voluntad de volver a unirse a su cónyuge, el señor …, considera que el mismo queda excluido en el presente sucesorio. Por lo demás, estima que debe citarse a la entidad Encargada en recibir herencias vacantes.
[4] En este estado, entiendo preciso pronunciarme respecto de la intervención del señor …. invocando su vocación hereditaria como cónyuge de la causante. A partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial rige el artículo 2437 que dispone que "el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia excluyen el derecho hereditario entre cónyuges". En este contexto, en virtud de los argumentos expuestos por el peticionante …. y lo dictaminado por el Sr. Fiscal, teniendo en cuenta que era de público conocimiento que la causante de autos se encontraba separada de hecho sin voluntad de volver a unirse con su cónyuge, entiendo que corresponde acceder a lo solicitado, excluyendo al Sr. …del derecho hereditario en las presentes.- Respecto de ello, se ha dicho que “la separación de hecho objetivamente considerada, sin voluntad de unirse, excluye el derecho hereditario del cónyuge supérstite, sin ningún requisito subjetivo que implique para el supérstite la carga de probar su inocencia y que fue el difunto quien dio causa a la separación, a fin de mantener su vocación hereditaria, si fuera cuestionada. Se vuelve al criterio subjetivo de exclusión del Código Civil de Vélez Sarsfield. Basta la separación de hecho sin voluntad de unirse al momento de apertura de la sucesión” (Jorge Alterini, “Código Civil Comentado”, T.XI, pág.537, Editorial La Ley). En orden a ello y en un todo de acuerdo con el dictamen del Sr. Fiscal considero que el Sr. Alberto Sato queda excluido en el presente sucesorio.
[6] Establece el artículo 2336 del CCCN que, la competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9a, Capítulo 3, Título IV del Libro Sexto (artículo 2.643 y siguientes; normas de jurisdicción internacional). El mismo juez conoce de las acciones de petición de herencia, nulidad de testamento, de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias, del mantenimiento de la indivisión, de las operaciones de partición, de la garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición. Si el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el que corresponde al domicilio del heredero único.
[7] ARTICULO 2357.- Declaración de legítimo abono. Los herederos pueden reconocer a los acreedores del causante que solicitan la declaración de legítimo abono de sus créditos. Emitida tal declaración por el juez, el acreedor reconocido debe ser pagado según el orden establecido por el artículo siguiente. A falta de reconocimiento expreso y unánime de los herederos, el acreedor está facultado para deducir las acciones que le corresponden.
[8] SCBA, Acuerdo 61.024, sentencia del 7 de julio de 1998, “Proyectos Especiales Mar del Plata, Sociedad del Estado c. Seminara S.A.I.C.F. y otros s. Cumplimiento de contrato, cobro de multas, daños y perjuicios”, DJBA 155-187, LLBA 1998, 1358.
[9] Lloveras, Nora B. - Orlandi, Olga E. - Faraoni, Fabián E., "Código civil y comercial de la Nación comentado", Tomo VI, dirigido por Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 175., citados por ALEJANDRO ALBERTO FIORENZA, La carga de la prueba en la exclusión hereditaria del cónyuge por separación de hechom 29 de Noviembre de 2017 www.saij.gob.ar Ediciones SAIJ
Id SAIJ: DACF170457.
[10] Autor y opúsculo citado en nota anterior.