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Por Pablo Daniel Veltri
Abordaré una temática que se tiene presente, pero de la que poco se habla, la sanción administrativa disciplinaria y su independencia de la sanción penal; y esa tarea del Instructor de tener presente y efectuar un seguimiento del avance del proceso penal, en diálogo sostenido con los instructores de ese fuero, y teniendo en cuenta sus alcances, pero sin dejar en el tintero subsumir la acción presuntamente irregular con el procedimiento disciplinario; el cual la doctrina por un lado lo ve como parte del fuero penal, en tanto que otro sector lo sigue emparentando con el derecho administrativo, de ello también haré mención y diré en qué postura me enrolo.”“Si bien cada vez parece haber mayores similitudes entre el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario, no son lo mismo en cuanto a alcances e implicancias. En el Derecho Administrativo Disciplinario, y más precisamente en un sumario administrativo, el Instructor Sumariante debe -en primer orden-, analizar si la presunta irregularidad administrativa, significa también la comisión de un injusto penal. Seguidamente, verificar que exista Instrucción Penal Preparatoria; y de allí en más, tener contacto fluido y constante con los Instructores judiciales. Es válido dejar sentado también, que en sendas oportunidades, el sumario administrativo queda en stand by, hasta tanto haya resolución judicial en sede penal. Sin perjuicio de lo cual, la no existencia o falta de prueba para configurar el accionar del infractor como ilícito penal, no implica, necesariamente, que el mismo no importe una falta administrativa. Incluso, los propios magistrados del fuero criminal, en algunas oportunidades dictaminan que el accionar sub iudice no implica un delito. No obstante lo cual, puede incurrir éste en una potencial falta administrativa, recayendo entonces la investigación y la caratulación como tal, al Instructor Sumariante.
“SUMARIO: Prólogo. I- Sanción administrativa. Concepto. Finalidad. II- Sanción penal. Concepto. Origen. Finalidad. III- El ius punendi en ambos casos. IV- Independencia de la sanción disciplinaria con la sanción en sede penal.
La sanción administrativa y su independencia de la sanción penal
SUMARIO: Prólogo. I- Sanción administrativa. Concepto. Finalidad. II- Sanción penal. Concepto. Origen. Finalidad. III- El ius punendi en ambos casos. IV- Independencia de la sanción disciplinaria con la sanción en sede penal.
Prólogo
Siendo éste mí segundo artículo, abordaré una temática que se tiene presente, pero de la que poco se habla, la sanción administrativa disciplinaria y su independencia de la sanción penal; y esa tarea del Instructor de tener presente y efectuar un seguimiento del avance del proceso penal, en diálogo sostenido con los instructores de ese fuero, y teniendo en cuenta sus alcances, pero sin dejar en el tintero subsumir la acción presuntamente irregular con el procedimiento disciplinario; el cual la doctrina por un lado lo ve como parte del fuero penal, en tanto que otro sector lo sigue emparentando con el derecho administrativo, de ello también haré mención y diré en qué postura me enrolo.[1]-
I- Sanción administrativa. Concepto. Finalidad
Como consideración preliminar, es factible señalar que la sanción disciplinaria administrativa subyace de una decisión fundada y emana de un acto administrativo, sea éste un decreto, resolución o disposición, siempre dictado por la Autoridad Competente.-
Dicho esto, es menester aclarar también que existe un procedimiento, que en razón de la eventual sanción disciplinaria en expectativa, o bien, la complejidad del asunto, puede ser acotado (y hablamos de un procedimiento abreviado por sanción directa) o un Sumario Administrativo (con mayor amplitud probatoria de cargo y de defensa).-
En ambos casos, siempre debe velarse por resguardar las garantías constitucionales del eventual sancionado como ser la defensa en juicio (o procedimiento administrativo), tutela administrativa efectiva y debido proceso.-
No obstante lo cual, el lector se preguntará: a quien se sanciona? Y, por que?.-
La sanción administrativa disciplinaria solo es pasible de aplicarse a un agente público prestando servicio activo en la función pública, vale decir, éste es quien tiene legitimación pasiva, en términos civilistas.-
Para que la sanción se materialice, tiene que darse una serie de presupuestos, como ser:
1- existir una irregularidad administrativa, entendida ésta como aquél accionar o actitud omitiva que importe conculcar un régimen disciplinario que existe con anterioridad a dicho hecho, es decir desatender los deberes, obligaciones y/o prohibiciones por parte del agente público a dicho régimen.-
En este orden queda claro que, ese accionar, irrumpe con la norma o la infringe y significa una trasgresión a dicho plexo normativo.-
2- Determinar al autor responsable de dicha irregularidad, con elementos probatorios inequívocos que acrediten los extremos que indiquen esa irregularidad y autoría reprochable.-
3- Encuadrar ese presunto accionar irregular con la normativa conculcada.-
4- Reunido todos estos presupuestos, y atendiendo el principio de proporcionalidad, se fijará una sanción.-
Ahora bien, qué se busca con ello?, recaudar más? gastar menos?, ninguna de ellas.-
El procedimiento disciplinario siempre busca la verdad de los hechos, esclarecer las circunstancias y la plataforma fáctica acaecida y determinar los autores; para luego fijar la sanción, como posible (y no única) consecuencia.-
Siempre debe tenerse presente, como dije en mi anterior artículo, el criterio de prudencia de un Instructor y de quien fija la sanción por lo dañoso de ello, adviértase que se está perjudicando el derecho de propiedad del sancionado, entre otros derechos más.-
Volviendo a la sanción y su fin, lo que se busca es preservar un bien jurídico tutelado como ser: el buen orden de la Administración Pública, y a su vez la transparencia de la misma, corrigiendo ese accionar ilegítimo.-
Asimismo, es válido pensar que se preservan otros principios, como la probidad administrativa.-
Podemos definir entonces a la sanción disciplinaria, como el posible resultado de un procedimiento disciplinario sea éste abreviado o amplio (sumario administrativo) y se la puede clasificar a como:
Correctiva: Cuando se sanciona al agente con un llamado de atención o apercibimiento, o suspensión sin goce de haberes.-
Cabe señalar que en otros regímenes, como los de Fuerzas de Seguridad y Fuerzas Armadas, existe el arresto y el arresto riguroso o de rigor, que no es más que permanecer fuera de horario laboral prestando servicio, pero son medidas excepcionales.-
Segregativa: Cuando se sanciona al agente con el distracto del vínculo de trabajo, subdividiéndose en: cesantía y exoneración (que implica la pérdida de los haberes jubilatorios).-
Debe tenerse en cuenta, que las últimas son de mayor gravedad, razón por la cual, es mayor el deber de aplicar el principio de proporcionalidad, y de analizar minuciosamente los elementos de cargo colectados.-
No es ocioso destacar que su fin es corregir ese accionar, sancionando al infractor con una sanción correctiva o expulsiva; con el fin superior de preservar o restablecer “El Buen Orden y Funcionamiento de la Administración Pública”.-
No cabe duda alguna, que sanciona el Estado/ Administración Pública, bajo el ejercicio del IUS PUNENDI, y en protección de un bien jurídico tutelado, de ahí el parentesco con el Derecho Penal.-
Por ello manifesté en mi primer artículo la siguiente expresión: “…Aquí cobra importancia la potestad inherente del Estado del IUS PUNENDI (potestad sancionatoria), presente en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo Disciplinario, que a esta altura son como primos hermanos; con diferencias marcadas en los bienes jurídicos que tutelan, que como se dijo en el Derecho Administrativo Disciplinario el bien jurídico protegido es el buen funcionamiento y el orden en la Administración Pública, en tanto el Derecho Penal tutela sendos bienes jurídicos como ser: libertad, integridad física, administración pública, seguridad pública, entre otros tantos más…”[2].-
II- Sanción penal/ Pena. Concepto. Finalidad
Concepto:
Preliminarmente, puede definirse al Derecho Penal, tal lo preceptúa el distinguido jurista Sebastián SOLER “el Derecho Penal es la parte del Derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva”.-
Es insoslayable dejar en claro que es derecho público, y con ello, su materia es de orden público o interés social, y se utiliza como herramienta preventiva o correctiva y con el solo propósito de mantener indemne a la sociedad en pleno[3].-
Finalidad:
Es dable puntualizar que el Derecho Penal tiene como finalidad la protección de los valores fundamentales que permiten una sana convivencia humana, valores que están constituidos por los bienes jurídicos tutelados en el Código Penal, de allí que se habla del Derecho Penal, como derecho de última ratio.-
III- El ius punendi en ambos casos
Hete aquí que el Estado, en sus distintas facetas, ergo con distintos regímenes jurídicos, ejerce el IUS PUNENDI (derecho sancionador).-
Naturalmente se habla de distintas sanciones en el derecho disciplinario (que van de un llamado de atención al infractor hasta el distracto con la Administración Pública).-
En el derecho penal van de multas o inhabilitaciones, hasta la máxima pena privativa de la libertad al imputado que se encuentre culpable.-
Empero, el punto en común en ambos casos es que el Estado goza del ejercicio del IUS PUNENDI, vale decir, de ejercer poder disciplinario a quien se encuentre responsable de un hecho ilegítimo, siendo ésta una potestad inherente del Estado por su condición de tal.-
Derecho Penal y Derecho Disciplinario, lógicamente, pertenecen al orden público.-
No escapa a este estudio que una nueva doctrina refiere que el Derecho Disciplinario es parte integrante del Derecho Penal, distando su cuerpo normativo de éste último, otros siguen enrolando al Derecho Disciplinario con el Derecho Administrativo, postulado en el que aún me enfilo, pero encontrando grandes similitudes con el Derecho Penal y notable cercanía, por eso los denomino primo hermanos.-
IV- independencia de la sanción disciplinaria con la sanción en sede penal.
Frente a ello, cabe enfatizar que existe independencia del Derecho Administrativo Disciplinario respecto al Derecho Penal, tal lo preceptúa por ejemplo el art 40 de la Ley Provincial N° 14.656 para agentes públicos de Municipios dentro de la Provincia de Buenos Aires, el cual reza: “La sustanciación del sumario administrativo por hechos que puedan constituir delitos y la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, serán independientes de la causa criminal que pudiere sustanciarse paralelamente…”.-
En idéntico tenor el Reglamento de Investigaciones Administrativas (RIA) Decreto 456/22, vigente para la Administración Pública Nacional, en su art 129 menta: “ARTÍCULO 129.- Causa penal pendiente: La sustanciación de los sumarios administrativos y la aplicación de las sanciones disciplinarias pertinentes tendrán lugar con prescindencia de que los hechos que las originen constituyan delito.”.-
En esta línea argumental, se pronuncia en favor la doctrina, expresando verbigracia el Dr. Villegas Basavilbaso: “La transgresión de un deber de la función o empleo no tiene siempre efectos unívocos; puede consistir en la violación de una norma meramente disciplinaria, sin otras consecuencias; o puede causar un daño patrimonial a la administración pública o puede configurar un delito de derecho penal. La multiplicidad de efectos que surjan de un mismo hecho, determina las distintas clases de responsabilidades, que no son excluyentes entre sí, y con ello tres clases de sanciones: la disciplinaria o administrativa, la civil o patrimonial y la penal”[4].-
En este orden de ideas, se expresa el Dr. German Bidart Campos al referir: “un mismo hecho puede irradiar proyecciones a campos distintos: Si un empleado público o privado delinque, su conducta —que es la misma y única— incide socialmente en desmedro de un bien jurídico penalmente tutelado, y a la vez en la relación de empleo, lo que permite el enjuiciamiento en sede judicial penal y el ejercicio del poder disciplinario por el empleador. Si así ocurre, nadie podrá decir que se juzga o reprocha dos veces por el mismo hecho en violación al non bis in ídem, porque lo que se analiza y protege en cada ámbito es una proyección múltiple y distinta de un mismo hecho, según como este repercute en el campo del derecho penal y en el del empleo (administrativo o laboral)
No se vulnera el principio non bis in idem, pues, “...cada uno de los tipos de responsabilidad de que es susceptible el agente público, tiende a proteger o tutelar un distinto y específico bien o valor jurídico”, y de un mismo hecho o comportamiento del agente puede surgir simultáneamente la responsabilidad penal, civil y administrativa disciplinaria[5].-
Ante esta circunstancia se ha expedido en sendos dictámenes la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN):
Dictamen 291:147: “El sobreseimiento definitivo de los agentes públicos en sede penal no obsta para que se valore su conducta en sede administrativa, y para que se les apliquen las sanciones correspondientes de acuerdo con las constancias del sumario administrativo. En tal sentido, los hechos acreditados en el proceso penal pueden computarse a los fines disciplinarios, aunque se hayan considerado irrelevantes desde el punto de vista del Derecho Penal, cuando lo que se discute en la Justicia es si son o no delitos. En el caso, las mismas conductas que la Justicia no consideró delitos constituyeron faltas disciplinarias (v. Dictámenes 170:419; 171:277; 201:189).-
Dictamen 199:175: “Como principio, el sobreseimiento o la absolución en sede penal no conllevan necesariamente la inexistencia de falta disciplinaria. Ello es así, porque el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Disciplinario protegen diferentes bienes jurídicos. No obstante, esa independencia entre lo penal y lo administrativo no es absoluta, de modo que la Administración no puede prescindir sin más de las conclusiones de la Justicia. En consecuencia, debe buscarse en cada caso concreto un criterio justo de solución que armonice, por un lado, la independencia entre lo penal y lo administrativo y, por el otro, la necesidad de no extremar esa independencia al punto de generar soluciones disvaliosas. Se trata, sin duda, de un difícil equilibrio, mensurable sólo con arreglo a las circunstancias particulares de cada situación…”.-
Conclusión
De acuerdo a lo exteriorizado en estas líneas, estoy en condiciones de concluir que, si bien cada vez parece haber mayores similitudes entre el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario, no son lo mismo en cuanto a alcances e implicancias.-
En el Derecho Administrativo Disciplinario, y más precisamente en un sumario administrativo, el Instructor Sumariante debe -en primer orden-, analizar si la presunta irregularidad administrativa, significa también la comisión de un injusto penal.-
Seguidamente, verificar que exista Instrucción Penal Preparatoria; y de allí en más, tener contacto fluido y constante con los Instructores judiciales.-
Es válido dejar sentado también, que en sendas oportunidades, el sumario administrativo queda en stand by, hasta tanto haya resolución judicial en sede penal.-
Sin perjuicio de lo cual, la no existencia o falta de prueba para configurar el accionar del infractor como ilícito penal, no implica, necesariamente, que el mismo no importe una falta administrativa.-
Incluso, los propios magistrados del fuero criminal, en algunas oportunidades dictaminan que el accionar sub iudice no implica un delito.-
No obstante lo cual, puede incurrir éste en una potencial falta administrativa, recayendo entonces la investigación y la caratulación como tal, al Instructor Sumariante.-
Ahora bien, puede ser al revés? Que sea un delito penal y no una falta administrativa?.-
La respuesta es sí.-
El caso más común que viene a la mente, son los denominados delitos culposos, es decir aquellos cometidos sin intención o dolo, pero sí con negligencia, imprudencia y/o impericia (delitos culposos), fuera del ámbito laboral.-
Con ello, quiero realzar que si en un sumario administrativo existe proceso penal pendiente, el Instructor debe estar atento al resultado del mismo.-
Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, no puedo pasar por alto que no existe una subordinación total, y el Instructor Sumariante puede apartarse, con debido fundamento de lo allí dictado, y continuar con la investigación.-
Es como señala el Director de Sumarios de la Municipalidad General Pueyrredón, mi jefe: el Dr. Pablo Milani que expresó: “sanción disciplinaria y sanción penal circulan por calles paralelas”, agrego que cercanas una a la otra y con mucho contacto, pero paralelas al fin y al cabo.-
(*) Abogado. Instructor. Diplomado en Derecho Administrativo Disciplinario. Especialista en Administración financiera gubernamental. Autor del artículo “Conceptos jurídicos indeterminados en el Derecho Administrativo Disciplinario”, publicado el 19/12/2024 (elDial.com - DC356F)
[1] Agradecimientos.
Siempre es un buen momento para agradecer, como lo hice en el primer artículo, a mis papás que con esmero sin par, me apoyaron para que me reciba de abogado, y están presentes en cada momento, también, una vez más, a mi jefe y Director de Sumarios Dr. Carlos Pablo Milani, con quien día a día aprendo y adquiero experiencia dado su enorme capacidad y percepción superlativa en la labor de Instructor Sumariante, pero también para los queridos compañeros de la Diplomatura de Derecho Disciplinario Cohorte 2024 dictada por la ECAE, quienes aportaron sus ideas y experiencias desinteresadamente y con cariño, a todos ellos mi gratitud.-
[2] Conceptos jurídicos indeterminados en el Derecho Administrativo Disciplinario. elDial DC356F. copyright © 1997 - 2024 Editorial Albrematica S.A. - Tucumán 1440 (CP 1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina. Por Dr. Pablo Daniel Veltri. Abogado. Instructor. Diplomado en Derecho Administrativo Disciplinario, Diplomatura dictada por la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN).-
[3] Enrique Bacigalupo. Derecho Penal Parte General. “Edición editorial Hammurabi 2° Edición 1999
[4] Derecho administrativo, t. III, nº 356, Tea, Buenos Aires, 1951, ps. 526/527.-
[5] Hipótesis de un mismo hecho que multiplica efectos diferentes, ED, 123-395.-