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Por Gustavo Eduardo Aboso
… la sala del recurso hizo lugar al agravio de falta de tipicidad al entender que el simple beso en la mejilla no reunía los presupuestos típicos del delito de abuso sexual simple. Para arribar a tal decisión, se consideró que estaba ausente la finalidad sexual en el autor del beso y que la menor de edad sólo refirió una mera incomodidad en la entrevista mantenida mediante la cámara Gesell. No podemos menos que disentir de manera enfática con el resultado de esta exégesis minimalista que sólo se enfoca en la presunta sencillez del acto de besar y lo expresado por la menor de edad.”“En primer término, la presunta objetivación a la que se recurre para descartar el juicio de tipicidad positivo resulta por lo menos altamente cuestionable, ya que se prescinde de otros datos fácticos que claramente permiten contradecir dicha valoración. Uno de los indicadores objetivos a los que se debería haber prestado atención es el anonimato que media entre el autor y la víctima, es decir, acá se debe descartar cualquier relación familiar o social que permite justificar el acto de besar sin el consentimiento de la menor víctima.”
“Otro indicador no menos importante es la relación asimétrica que existe entre ambos, es decir, una persona adulta con un menor de edad cuya indemnidad sexual surge como uno de los ejes temáticos de la protección de los menores de edad frente al abuso y la explotación sexual como lo expresa de manera prístina todo el entramado normativo de los delitos sexuales vinculados con la infancia y reflejo armónico de la tutela integral que surge de la propia Convención sobre los Derechos del Niño en consonancia con los tratados y pactos internacionales en la materia.”
“La incomodidad referida por la menor de edad durante la entrevista con la profesional es la que generalmente perciben las víctimas de delitos sexuales al graficar en sus propias palabras la injerencia arbitraria del autor en el ámbito de su propia personalidad sexual.”
consentimiento resulta por sí solo insuficiente para apreciar el contenido de lo injusto sobre el que se construye el delito de abuso sexual simple. Sin ánimo de exhaustividad, existe una acendrada discusión sobre el contenido subjetivo de los delitos sexuales en general en los que se reclama una especie de ánimo o predisposición sexual del autor para afirmar el juicio de tipicidad. Si partimos de la concepción sintética de lo injusto típico y que la delimitación objetiva-subjetiva del tipo penal aplicable obedece a una metodología de análisis en la que ambas deben estar presentes de manera armónica, el tipo objetivo no puede ser excluido de antemano en función de la zona del cuerpo afectada por el beso no consentido.
“No es baladí citar un párrafo de la sentencia del Tribunal Supremo español que tuvo acreditado el abuso sexual mediante el beso dado sin el consentimiento de la mujer detenida a disposición del autor en su calidad de funcionario penitenciario encargado de su traslado cuando se afirma: “Así, la circunstancia de que una persona de forma inconsentida le dé un beso a otra afecta a su libertad sexual, ya que en estos casos se exige el consentimiento, sin el cual supone la existencia de un beso robado que integra el ataque a la libertad de la mujer de decidir con quién quiere besarse, o quien acepta y admite que le dé un beso, ya que no existe un derecho en las personas a acercarse a otra y darle un beso sin consentimiento expreso o tácito ex art. 178 CP, al afectar a la libertad sexual que puede integrarse por muy diversas facetas y formas de manifestación en cualquier parte del cuerpo de la víctima, ya que no solamente quedan afectados los órganos estrictamente sexuales, sino también cualquier parte del cuerpo de la víctima, donde la misma debe aceptar que puedan besarle, por lo que el consentimiento se exige en cualquier caso y circunstancia en que una persona se acerque a otra, y, sobre todo, en una manifestación como supone el dar un beso que si se da de forma inconsentida integra el delito actualmente de agresión sexual y que con anterioridad a la ley 10/2022, conllevaba la existencia de abuso sexual.”.”
“… se apresuró a descartar la tipicidad de la conducta imputada en razón de la zona corporal de la víctima en la que se produjo el contacto no consentido, es decir, la mejilla. Un aspecto que ha pasado inadvertido es que el ámbito de aplicación del tipo está orientado en función del bien jurídico protegido. Al tratarse de una persona menor de edad, el beso sorpresivo en la mejilla sin el consentimiento de la ofendida mientras se encontraba en la vía pública y amparado por la nocturnidad no puede ser enjuiciado como un acto neutral o carente del desvalor del acto propio de este género delictivo. Situar el campo de tutela del delito de abuso sexual en razón de la zona corporal afectada carece a todas luces de originalidad al menoscabar de manera grave la indemnidad y la autodeterminación sexual del portador del bien jurídico.”
“… en el suceso analizado no cabe duda de que la interacción tuvo un contenido sexual, ya que se trató de un adulto que abordó a una menor de edad en la vía pública amparado por la nocturnidad y aprovechando que ella se encontraba sola, por lo tanto, los mismos indicadores objetivos que se presentan en este hecho desmiente la inverosímil postura del acusado de que únicamente se trató de una forma de saludo socialmente aceptado.”
“Si bien la credibilidad de la víctima no ha sido objetada de manera directa, en cambio la valoración de su testimonio encierra sin duda una relativización de la afectación del bien jurídico tutelado. Que la víctima haya sido una menor de edad lejos de afectar la objetividad de su declaración la refuerza, ya que ella percibió el contacto físico producto del beso en su mejilla como una conducta abusiva que no puede más que estar asociada a un abuso sexual. Además, debe apreciarse que la sensación de incomodidad y temor fue un factor motivacional para relatar lo sucedido a los adultos responsables y de ahí el cambio de hábitos que siguió al episodio que determinó que ella viera restringida su libertad de actuación al punto de evitar salir a pasear con su mascota.”
“… el artículo 6° de la ley 27.372 establece la necesidad de aplicar un tratamiento diferencial cuando se tratare de víctimas menores de edad de delitos sexuales. La vecindad del autor del hecho y la posibilidad de repetición de esta conducta hubieran obligado a la adopción de medidas de protección, en cambio, la decisión bajo estudio podría desembocar de manera involuntaria en la reiterancia de la conducta del acusado, circunstancia que ya generó una retracción en la conducta de la ofendida que siente un temor fundado en realizar hábitos saludables y que influye en su sociabilidad.”
“En definitiva, la resolución en comentario representa un peligroso precedente, ya que el autor, ahora sobreseído, podrá entender que besar a personas desconocidas en la vía pública y, in fortiori, cuando son menores de edad, son actos que no tiene relevancia típica, ni siquiera desde la perspectiva del derecho contravencional, v. gr., el acoso u hostigamiento, hipótesis que ni siquiera fue tenida en cuenta.
¿El beso no consentido como conducta socialmente aceptable o abuso sexual simple?
Breve apostilla del fallo de 7 de julio de 2025 de la Sala 5 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en autos “R., L. S.”(*)
El beso es una forma de comunicación universal entre los seres humanos. Puede significar un modo de expresar afecto, respeto, admiración, amor y también deseo sexual.[1] En cualquier situación la significación del beso dependerá de manera inexorable del contexto espaciotemporal en el que se realiza, la relación familiar o social de los protagonistas y el ambiente en el que se desarrolla.
A raíz de un reciente fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional se discutió cuál sería la calificación legal adecuada para la conducta de una persona que le dio un beso a una adolescente sin su consentimiento durante un encuentro aleatorio en la vía pública mientras ambos paseaban sus mascotas.[2] En primer término, quedó suficiente claro que no existía una relación social y menos aún una de carácter afectivo entre los involucrados, siendo la víctima, o presunta víctima según la resolución, una adolescente que paseaba cotidianamente su perro y se encontró con el acusado, mayor de edad, quien le habría dado un beso en su mejilla sin su consentimiento.
Así expuesto el hecho analizado, el juez de primera instancia entendió que esa conducta de besar en la mejilla a una menor de edad por parte de una persona mayor de edad y con quien la víctima no tenía ningún tipo de trato, es decir, una persona desconocida, encuadraba en el tipo penal del abuso sexual simple previsto en el párrafo primero del artículo 119 del Código Penal.
Recurrida la resolución por parte de la defensa, la sala del recurso hizo lugar al agravio de falta de tipicidad de dicha conducta al entender que el simple beso en la mejilla no reunía los presupuestos típicos del delito de abuso sexual simple. Para arribar a tal decisión, se consideró que estaba ausente la finalidad sexual en el autor del beso y que la menor de edad sólo refirió una mera incomodidad en la entrevista mantenida mediante la cámara Gesell.
No podemos menos que disentir de manera enfática con el resultado de esta exégesis minimalista que sólo se enfoca en la presunta sencillez del acto de besar y lo expresado por la menor de edad.
En primer término, la presunta objetivación a la que se recurre para descartar el juicio de tipicidad positivo resulta por lo menos altamente cuestionable, ya que se prescinde de otros datos fácticos que claramente permiten contradecir dicha valoración. Uno de los indicadores objetivos a los que se debería haber prestado atención es el anonimato que media entre el autor y la víctima, es decir, acá se debe descartar cualquier relación familiar o social que permite justificar el acto de besar sin el consentimiento de la menor víctima.
Otro indicador no menos importante es la relación asimétrica que existe entre ambos, es decir, una persona adulta con un menor de edad cuya indemnidad sexual surge como uno de los ejes temáticos de la protección de los menores de edad frente al abuso y la explotación sexual como lo expresa de manera prístina todo el entramado normativo de los delitos sexuales vinculados con la infancia y reflejo armónico de la tutela integral que surge de la propia Convención sobre los Derechos del Niño en consonancia con los tratados y pactos internacionales en la materia.
La incomodidad referida por la menor de edad durante la entrevista con la profesional es la que generalmente perciben las víctimas de delitos sexuales al graficar en sus propias palabras la injerencia arbitraria del autor en el ámbito de su propia personalidad sexual. El hecho de que la afectada sea una menor de edad lejos de aminorar el impacto psicológico lo acrecienta, ya que el contacto físico no fue consentido, no era necesario el beso en la mejilla porque eran desconocidos y la relación de preeminencia basada en la condición etaria de los protagonistas conduce a afirmar sin ambages que el beso fue percibido como un acto de naturaleza lúbrica.
Nuestra doctrina judicial exhibe en términos generales un grado de consenso superlativo al afirmar la credibilidad del testimonio del menor de edad, a partir del informe psicológico junto a la declaración de la madre de la víctima del beso no consentido, que resulta suficiente para acreditar la materialidad del hecho y la responsabilidad del autor desde la perspectiva de la valoración de la prueba rendida a la luz de la sana crítica.[3]
El intento de besar la boca y otras partes del cuerpo de la víctima ha sido considerado un abuso sexual simple.[4] La falta de consentimiento, sumado a la forma sorpresiva que adquirió la agresión sexual y el lugar de su comisión -el interior de un ascensor- fueron determinantes para sostener la materialidad del hecho. La credibilidad de su testimonio viene aunada a la declaración de la amiga que se encontraba en el edificio y que dio cuenta del estado de alteración en el que llegó la víctima al relatar angustiada que el personal de seguridad asignado al edificio intentó besarla en repetidas ocasiones. El tribunal entendió que dicho comportamiento se subsumía dentro de los presupuestos normativos del tipo penal del delito de abuso sexual simple.[5]
Otras decisiones jurisdiccionales optaron por la misma vía de afirmar la tipicidad del beso no consentido y calificar el acto como abuso sexual simple.[6]
Por su parte, tanto la doctrina nacional[7] como la extranjera[8] se expresan en idénticos términos cuando consideran que el beso dado en la boca, en la mejilla o en cualquier parte del cuerpo del afectado sin su consentimiento resulta idóneo para configurar el delito de abuso sexual simple.[9]
Una cuestión vinculada de manera intrínseca con el objeto de nuestro comentario es la necesidad de requerir un ánimo especial o impúdico en la comisión del hecho. Para ello se parte de la base de que el acto de besar a un tercero sin su consentimiento resulta por sí solo insuficiente para apreciar el contenido de lo injusto sobre el que se construye el delito de abuso sexual simple. Sin ánimo de exhaustividad, existe una acendrada discusión sobre el contenido subjetivo de los delitos sexuales en general en los que se reclama una especie de ánimo o predisposición sexual del autor para afirmar el juicio de tipicidad. Si partimos de la concepción sintética de lo injusto típico y que la delimitación objetiva-subjetiva del tipo penal aplicable obedece a una metodología de análisis en la que ambas deben estar presentes de manera armónica, el tipo objetivo no puede ser excluido de antemano en función de la zona del cuerpo afectada por el beso no consentido.
Quizá resulta oportuno rememorar la controversia suscitada por el beso no consentido dado por el director deportivo de fútbol femenino español a una de sus jugadoras durante el acto de premiación por haber conseguido el máximo galardón en ese deporte. Lo que siguió fue una imputación por delito de abuso sexual simple y la renuncia estrepitosa del citado ejecutivo en razón de que el beso efusivo y sorpresivo dado a la jugadora fue interpretado como un acto de abuso de autoridad y reflejo de una posición de poder, máxime cuando la legislación española atravesaba una profunda reforma sobre el sentido y el alcance del consentimiento en los delitos sexuales que condujo a la adopción del concepto de consentimiento afirmativo y que dio lugar a una extensa discusión sobre los límites del derecho penal.
No es baladí citar un párrafo de la sentencia del Tribunal Supremo español que tuvo acreditado el abuso sexual mediante el beso dado sin el consentimiento de la mujer detenida a disposición del autor en su calidad de funcionario penitenciario encargado de su traslado cuando se afirma: “Así, la circunstancia de que una persona de forma inconsentida le dé un beso a otra afecta a su libertad sexual, ya que en estos casos se exige el consentimiento, sin el cual supone la existencia de un beso robado que integra el ataque a la libertad de la mujer de decidir con quién quiere besarse, o quien acepta y admite que le dé un beso, ya que no existe un derecho en las personas a acercarse a otra y darle un beso sin consentimiento expreso o tácito ex art. 178 CP, al afectar a la libertad sexual que puede integrarse por muy diversas facetas y formas de manifestación en cualquier parte del cuerpo de la víctima, ya que no solamente quedan afectados los órganos estrictamente sexuales, sino también cualquier parte del cuerpo de la víctima, donde la misma debe aceptar que puedan besarle, por lo que el consentimiento se exige en cualquier caso y circunstancia en que una persona se acerque a otra, y, sobre todo, en una manifestación como supone el dar un beso que si se da de forma inconsentida integra el delito actualmente de agresión sexual y que con anterioridad a la ley 10/2022, conllevaba la existencia de abuso sexual.”[10]
También hemos dicho en otro lugar que si bien el requisito de un ánimo libidinoso resulta exigible para delimitar los actos que pueden carecer de tal intencionalidad, por ejemplo, un beso efusivo en medio de una fiesta producto de la alegría compartida entre los participantes[11], lo cierto es que esta deducción es una derivación lógica del juicio de tipicidad de lo injusto doloso del delito de abuso sexual simple.[12] De lo que no cabe duda es que el beso sorpresivo y sin el consentimiento del afectado, in fortiori, cuando se trata de un menor de edad, fuera de un contexto ambiental que pueda explicar su falta de intención libidinosa resulta a priori típico.[13] En el caso reseñado, la condición etaria de la víctima no permite excluir de antemano la intención lasciva en atención de la falta de contacto social previo entre ambos, más allá de que suponer que la circunstancia de coincidir en alguna oportunidad durante el paseo de los canes pueda habilitar un contacto social suficiente para justificar el beso no consentido dado a la víctima.
Ahondando lo expresado, no cabe construir una tipicidad subjetiva basada en el requisito de lo impúdico o lascivo de la acción de besar sin tener en cuenta los presupuestos normativos que caracterizan al abuso sexual que se erigen en torno de la ausencia de consentimiento válido del portador del bien jurídico[14], ya que el consentimiento es la forma exclusiva en la que se expresa la autodeterminación del sujeto tutelado, cuyo efecto consiste en renunciar a la tutela penal dispensada por el derecho.
Precisamente esto es lo que ocurrió en el hecho analizado en el que se apresuró a descartar la tipicidad de la conducta imputada en razón de la zona corporal de la víctima en la que se produjo el contacto no consentido, es decir, la mejilla. Un aspecto que ha pasado inadvertido es que el ámbito de aplicación del tipo está orientado en función del bien jurídico protegido. Al tratarse de una persona menor de edad, el beso sorpresivo en la mejilla sin el consentimiento de la ofendida mientras se encontraba en la vía pública y amparado por la nocturnidad no puede ser enjuiciado como un acto neutral o carente del desvalor del acto propio de este género delictivo. Situar el campo de tutela del delito de abuso sexual en razón de la zona corporal afectada carece a todas luces de originalidad al menoscabar de manera grave la indemnidad y la autodeterminación sexual del portador del bien jurídico.[15] No se tutela en los delitos sexuales zonas erógenas, ya que el contenido material de lo injusto típico de los delitos sexuales se integra con la autodeterminación del sujeto pasivo con capacidad para consentir relaciones intersubjetivas con terceros.
Esta perspectiva basada en la tutela integral de la autodeterminación sexual de los individuos viene confirmada por la tendencia progresiva de acentuar la autonomía individual en el ámbito de las relaciones sexuales que conduce a empoderar a la víctima mujer frente a los abusos y agresiones sexuales, incluso cuando la relación fue consentida en un principio, pero luego el autor menosprecia la autodeterminación de la víctima en el uso incondicional de medios profilácticos (stealthing).[16]
Cuando se trata de menores de edad, como ocurre en este caso con la víctima del beso no consentido, la tutela penal se ha estrechado en el último tiempo con la proliferación de tipos de injusto penal que extienden la protección dispensada por el derecho penal frente al uso de las nuevas tecnologías (grooming), el abuso y la explotación sexual (tenencia, distribución y difusión de material de abuso sexual infantil) y el incremento paulatino de la condición etaria del sujeto pasivo en el derecho comparado.
Asociado a esto podemos agregar que la posición objetivista que adopta la resolución bajo análisis basada en la zona afectada por el beso no consentido encierra el germen de su propia ineficacia, ya que no atiende de manera integral a la protección de la autodeterminación sexual de la víctima frente a los contactos no consentidos con terceros mayores de edad. A modo de ejemplo, siguiendo hasta las últimas consecuencias la postura objetiva reseñada, el beso no consentido en el cuello, en la espalda, en los pies, en la pierna, incluso una caricia en cualquier parte o región del cuerpo humano que no involucre una zona erógena, es decir, las vías de acceso típicas previstas en el tercer párrafo del artículo 119 del Código Penal, debería ser catalogado como atípico. Por lo tanto, nuestro autor podría repetir de nuevo este comportamiento con la víctima siempre y cuando no afecte las zonas mencionadas, lo que a las claras demuestra la fragilidad del argumento utilizado.
Esta postura meramente objetiva descarnada de toda subjetividad y atención en el contenido material de lo injusto típico no es la adoptada, por ejemplo, por la jurisprudencia extranjera en la que se consideró como un abuso sexual simple cometido contra un menor de edad el pedido del autor para que las menores de edad se besen entre sí en una videollamada.[17] El factor sorpresa para anular la voluntad de la víctima también ha sido considerado como un medio idóneo para cometer el abuso sexual, es decir, aprovechar el estado de indefensión producto de la falta de previsibilidad de esa conducta lesiva.[18]
En las conductas ambivalentes o equívocas en su interpretación se afirmó que ellas pueden adquirir un carácter sexual lo que dependerá de la valoración de un observador imparcial que conozca todas las circunstancias del caso en particular, pero cuando la víctima es menor de edad las exigencias son menos estrictas, ya que se tiene en cuenta su mayor grado de vulnerabilidad.[19]
Sin embargo, se puede observar un grado de incertidumbre significativo a la hora de determinar la relevancia típica de la conducta de besar sin el consentimiento del afectado, ya que cuando se trata de menores de edad se pone el énfasis en el grado de afectación de la indemnidad sexual desde la perspectiva de la duración y la intensidad del acto.[20]
En la legislación alemana se adoptó como vía de solución el factor de la relevancia propia de la conducta para delimitar los comportamientos típicos de los que carecen de un contenido sexual objetivo en el actual § 184h del Código Penal alemán.[21] De acuerdo a ello, la tentativa de besar a alguien o besar de manera fugaz a una menor de 15 años han sido consideradas como hipótesis excluidas del ámbito de aplicación de los delitos sexuales.[22] Pero su aplicación viene condicionada con el examen de las circunstancias que rodean al caso concreto[23], siendo discutida aún su efectiva utilidad, en especial, respecto de conductas que pueden tener un significado sexual, pero ingresan dentro del ámbito de los llamados delitos de bagatela en los que se considera innecesaria la intervención punitiva.[24]
Más allá de la discusión bizantina sobre la necesidad de limitar la aplicación del tipo de injusto en los delitos sexuales con contacto físico a la existencia de un ánimo deshonesto o impúdico, en el suceso analizado no cabe duda de que la interacción tuvo un contenido sexual, ya que se trató de un adulto que abordó a una menor de edad en la vía pública amparado por la nocturnidad y aprovechando que ella se encontraba sola, por lo tanto, los mismos indicadores objetivos que se presentan en este hecho desmiente la inverosímil postura del acusado de que únicamente se trató de una forma de saludo socialmente aceptado.
Este abordaje teórico también se aplicó al caso de la menor de doce años que ingresó a un comercio y su titular aprovechó la ocasión para intentar besarla de manera reiterada, sumado a que pasó su lengua por el rostro, pero su intención libidinosa no pudo materializarse ante la tenaz resistencia de la víctima.[25]
También se exhibe cierta liviandad en la ponderación del testimonio de la víctima menor de edad cuando refiere en la cámara bidireccional que el beso dado en la mejilla le provocó incomodidad y temor bajo las circunstancias ambientales referidas. Esta incomodidad expresada fue adjudicada en la resolución a la nocturnidad reinante en el lugar del hecho, pero lejos de ello la sensación de incomodidad y luego de temor no obedece a la mayor o menor predisposición anímica de la víctima, sino que sintetiza la vulneración de su autodeterminación sexual frente a contactos físicos no consentidos.[26]
Si bien la credibilidad de la víctima no ha sido objetada de manera directa, en cambio la valoración de su testimonio encierra sin duda una relativización de la afectación del bien jurídico tutelado.[27] Que la víctima haya sido una menor de edad lejos de afectar la objetividad de su declaración la refuerza, ya que ella percibió el contacto físico producto del beso en su mejilla como una conducta abusiva que no puede más que estar asociada a un abuso sexual. Además debe apreciarse que la sensación de incomodidad y temor fue un factor motivacional para relatar lo sucedido a los adultos responsables y de ahí el cambio de hábitos que siguió al episodio que determinó que ella viera restringida su libertad de actuación al punto de evitar salir a pasear con su mascota.
Entendemos que la conclusión a la que arribó el tribunal respecto de la declaración de la menor víctima se aparta de manera ostensible de los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el valor que cabe asignar al testimonio de una víctima menor de edad de un delito sexual[28], en especial, atendiendo a la etapa procesal en curso que resulta la antesala del debate en el que las partes tienen la posibilidad de ahondar en la apreciación de la prueba.[29]
Nótese que la resolución remisoria en comentario se apoyó en el contenido de la declaración del acusado, quien reconoció el hecho, más le asignó un sentido diferente asociado a una forma de saludo social, mientras que se juzgó que los dichos de la víctima vinculados al malestar y temor generados por la conducta del imputado sólo podía ser explicado como una mera incomodidad, pero acá se asumió una interpretación laxa de su testimonio que debió ser contrastado con el informe pericial elaborado por el profesional[30], ya que los párrafos transcritos permiten dar un giro valorativo opuesto al acogido en el auto de sobreseimiento, en especial, porque la propia víctima subrayó que nunca había existido contacto social previo, que le pareció extraña la actitud del acusado de acercarse a ella durante la nocturnidad y sin la presencia, en principio, de terceras personas, siendo su impresión más vívida que si se hubiera quedado un instante más, el acusado la habría acompañado.
Amén de ello, de la escueta versión ensayada por el propio acusado surge que reconoció que el beso en la mejilla fue dado mientras la víctima estaba en trance de retirarse del lugar, con lo cual aparece un dato objetivo no menor que se relaciona con el carácter sorpresivo del acto imputado y la falta de justificación del presunto saludo. En consecuencia, toma fuerza el argumento de que el beso sorpresivo en la mejilla de la menor de edad no tuvo la intención asignada por el autor, sino que se aprovechó de las circunstancias reinantes para provocar el contacto físico no consentido y menos aún justificado.[31]
Un sendero distinto fue el que tomó la fundamentación de la homologación del auto de procesamiento del autor del beso en la boca a una menor de edad que se valió de la confianza depositada por la familia en la guarda de aquélla y el estado de indefensión ante la ausencia de su padre y hermanos.[32] En este caso, la víctima manifestó que de modo subsiguiente al acto la embargó un sentimiento de miedo fruto de la experiencia traumática sufrida, algo que también fue referido por la víctima del fallo reseñado, por lo tanto, lejos de ser una sensación de mera incomodidad debió haberse analizado la alteración de su personalidad psíquica desde la óptica de los derechos victimales en consonancia con el principio de enfoque diferencial y la prohibición de revictimización (artículo 4° de la ley 27.372).
En particular, el artículo 6° de la ley establece la necesidad de aplicar un tratamiento diferencial cuando se tratare de víctimas menores de edad de delitos sexuales. La vecindad del autor del hecho y la posibilidad de repetición de esta conducta hubieran obligado a la adopción de medidas de protección, en cambio, la decisión bajo estudio podría desembocar de manera involuntaria en la reiterancia de la conducta del acusado, circunstancia que ya generó una retracción en la conducta de la ofendida que siente un temor fundado en realizar hábitos saludables y que influye en su sociabilidad.
Se suma a esto que del propio testimonio de la menor de edad afectada surge que el acusado, comerciante del lugar y con quien no había tenido anteriormente ningún tipo de contacto, se le acercó de manera sorpresiva cuando ella se estaba retirando del lugar, como se dijo, por lo que no cabe duda de que el autor aprovechó la relación asimétrica entre ambos para imponer su voluntad sobre la desprevenida víctima.
Es posible también citar algunos precedentes lejanos en los que se resolvió a favor de la atipicidad de la conducta de besar a una menor de edad sin su consentimiento cuando mediaba entre ellos una relación de amistad y el autor expresó que se trató de una demostración afectiva carente de cualquier componente sexual[33], aunque la circunstancia de que el autor del beso no consentido se trataba de un funcionario policial que estaba ejerciendo tareas de vigilancia y que haya aprovechado la ocasión para besar a la menor de edad tampoco a la vista de la perspectiva actual puede ser considerado un acto inocuo, sino todo lo contrario, en especial, porque el sujeto activo le solicitó a su compañero que lo dejase solo con la víctima para aprovechar la situación de abuso de poder y besar de manera compulsiva a la menor de edad. La calidad de funcionario público, el abuso en el que incurrió al besar sin el consentimiento de la víctima que rechazó de manera inmediata el envite beneficiándose de su superioridad etaria y funcional no puede dejarse pasar por el alto y en la actualidad nadie dudaría de que se trató en realidad de un abuso sexual simple.
En otro proceso se revisó el auto de procesamiento por abuso sexual simple cometido por un hombre que abrazó de manera sorpresiva a la víctima mientras realizaba su actividad laboral y la besó en la mejilla sin mediar consentimiento. Nuevamente acá se recurrió a una exégesis laxa del ámbito de protección de la norma al afirmar que el contacto físico producto de abrazar y besar a la mujer no alcanzó la cota exigida por el juicio de tipicidad del abuso sexual simple, aunque la disidencia subrayó que dicho comportamiento no estaba exento de reproche penal.[34]
Seguramente es posible citar ejemplos muy concretos en los que el simple beso representa una manifestación afectiva propia entre los que se dispensan un amor familiar recíproco, por ejemplo, el abuelo paterno que besó de manera fugaz a su nieto como una forma de saludo, pero que la madre del menor lo interpretó de otra manera en el marco de una separación conflictiva con su excónyuge.[35]
En definitiva, la resolución en comentario representa un peligroso precedente, ya que el autor, ahora sobreseído, podrá entender que besar a personas desconocidas en la vía pública y, in fortiori, cuando son menores de edad, son actos que no tiene relevancia típica, ni siquiera desde la perspectiva del derecho contravencional, v. gr., el acoso u hostigamiento, hipótesis que ni siquiera fue tenida en cuenta.
(*) CCC 63740/2024/CA1 - "R., L. S. s/ abuso sexual" – CNCRIM Y CORREC – SALA V – 07/07/2025 (elDial.com – AAEADD)
(**)Doctor en Derecho (UNED- Madrid). Defensor de Cámara de Casación y Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Profesor de posgrado de Derecho Penal (UBA, Austral, Belgrano, Nacional de Nordeste, Nacional de Mar del Plata, Mendoza y del Salvador). Profesor invitado de la Universidad de Azuay (Ecuador) y la Universidad Mayor San Andrés (Bolivia). Autor del Código Penal de la República Argentina comentado y concordado, 7.a ed., 2025; Derecho penal sexual, 3.a ed., Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2024 y Delitos sexuales. Autodeterminación sexual, consentimiento, y formas modernas de criminalidad sexual, 1.a ed., Hammurabi, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2025. Director del Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal de ElDial. Miembro Fundador de la Academia Argentina de Ciencias Penales.
[1] Carrara, Programa de derecho penal, Temis, Bogotá, 1977, § 1548.
[2] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 5, CCC 63740/2024/CA1 – “R., L. S. s/ abuso sexual”, de 7/7/2025.
[3] Cámara en lo Penal de la Circunscripción de Trelew, “V.F M.N.M.C s/ Denuncia Pto. Abuso sexual Rawson” (Carpeta 7155 Ofijud Rw–Legajo 16766-MPF Rw), de 13/11/2020.
[4] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 6, “A. J.”, de 21/11/2002.
[5] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 5, “G., L. V.”, de 19/7/2007. Se expresó de manera favorable con la fundamentación del fallo, Figari, “¿El beso compulsivo constituye abuso sexual?”, www.cienciaspenales.net.
[6] Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, expte. n° INC 55.620/2023-1, “Incidente de incompetencia en autos B. J. A. s/ 119 1° párr. – Abuso sexual simple”, de 11/10/2023. En este conflicto de competencia entre el juzgado penal local y el nacional en atención de la calificación legal provisional asignada al hecho juzgado que consistió en la conducta del imputado de besar a la compañera de trabajo en contra de su voluntad, el tribunal superior zanjó la cuestión a favor de la intervención de la justicia nacional basado en la posible configuración de un abuso sexual simple. En idéntico sentido, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 5, CCC 8710/2023/CA1, “G., A. T.”, de 2/11/2023.
[7] Moreno (h), El Código Penal y sus antecedentes, t. IV, H. A. Tommasi, Buenos Aires, 1923, p. 296; Peco, José, “Abuso deshonesto”, LL, 4-93; Ure, Los delitos de violación y estupro, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1952, p. 17, nota 1; Carnelli, ¿Puede constituir el beso violento un delito de injuria?, LL, 14-1; Fontán Balestra/Ledesma, Tratado de derecho penal. Parte especial, t. II, La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2013, p. 42; Creus/Buompadre, Derecho penal. Parte especial, t. 1, 7.a ed., Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2007, p. 183; Buompadre, Derecho penal. Parte especial, 3.a ed., Contexto, Resistencia, 2021, p. 192; Donna, Delitos contra la integridad sexual, 2.ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pp. 29 y ss.; Terragni, Tratado de derecho penal. Parte especial, t. I, La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2012, p. 395; Figari, “¿El beso compulsivo constituye abuso sexual?”, www.cienciaspenales.net., id., Código Pernal. Parte especial, 2.a ed., Tomo I, Rubén Figari (Director), Abelardo M. Manzano (Coordinador), La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2024, p. 495; Cilleruelo, Derecho penal. Parte especial, Tomo I, Ad-Hoc, Ciudad de Buenos Aires, 2021, p. 357; Arce Aggeo/Báez/Asturias (directores), Código Penal comentado y anotado, 2.a ed., Cathedra Jurídica, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019, p. 643; De Luca/Pérez, Código Penal de la Nación Argentina, Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2025, p. 339, nota al pie 15, entre otros. Denuncia un vacío legal y rechaza el juicio de tipicidad positiva para el beso en el rostro, salvo en la boca (beso francés), Villada, Delitos sexuales y trata de personas, 4.a ed. La Ley, Buenos Aires, 2020, pp. 82 y ss., p. 85.
[8] Carrara, Programa de derecho penal, § 1548; Maggiore, Derecho penal. Parte especial, v. IV, Temis, Bogotá, 1989, p. 79; Sick, Sexuelles Selbstbestimmungsrecht und Vergewaltigungsbegriff. Ein Beitrag zur gegenwärtigen Diskussion einer Neufassung des § 177 StGB unter Berücksichtigung der Strafbarkeit de lege lata und empirischer Gesichtspunkte, Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge, Band 80, Duncker & Humblot, Berlin, 1991, pp. 258 y ss. De otra opinión, Kindhäuser, Strafgesetzbuch, 3. Aufl., C. H. Beck, München, 2010, § 176, marg. 3; Renzikowski, Münchener Kommentar Strafgesetzbuch, §§ 80-184g, 2. Auflage, C. H. Beck, München, 2012, § 174, marg. 26. El beso fugaz no es considerado un abuso sexual significativo en los términos acuñados por el § 184h StGB, Kindhäuser/Hilgendorf, Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar, 9. Auflage, Nomos, Baden-Baden, 2022, marg. 3; Satzger/Schmitt/Widmaier, Strafgesetzbuch Kommentar, Carl Heymanns Verlag, Köln, 2009, § 184g, marg. 12.
[9] Aboso, Derecho penal sexual, 3.a ed., Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2024, pp. 97 y ss., pp. 147 y ss.
[10] STS, Sala de lo Penal, N° 3348/2024, N° de Resolución 625/2024, de 19/6/2024.
[11] Aboso, Derecho penal sexual, pp. 147 y ss., nota al pie 245.
[12] Otto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 7. Auflage, Walter de Gruyter, Berlin, 2005, § 66, marg. 5, explica que no se requiere una intencionalidad especial en la conducta del autor, sino que la acción sexual debe quedar definida por su apariencia externa y objetiva.
[13] Sobre la ponderación de la fugacidad y la sorpresa de la víctima frente al abuso sexual, cfr. Pravia, Código Penal de la Nación Argentina. Ley N° 11.179, Advocatus, Tucumán, 2023, p. 314.
[14] Sobre la discusión en torno de lo impúdico como constituyente del abuso sexual, cfr. Figari, Código Penal. Parte especial, Tomo I, pp. 492 y ss. En este sentido, Basílico/Villada, Derecho Penal. Libro de Estudio, Parte especial, Cathedra Jurídica, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019, pp. 123 y 124.
[15] Sobre el concepto material de los intereses jurídicos tutelados, cfr. Código Penal de la Nación comentado y anotado, Tomo II (Artículos 118 a 185), Marcelo A. Riquert (Director), 2.a ed. Erreius, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2022, pp. 808 y ss.
[16] Aboso, “Stealthing o el retiro sigiloso del método profiláctico como nueva forma de agresión sexual”, Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal de elDial, de 6/11/2024 (Cita online: elDial DC3526); id., Delitos sexuales. Autodeterminación sexual, consentimiento, y formas modernas de criminalidad sexual, 1.a ed., Hammurabi, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2025.
[17] BGH 4 StR 72/23 – Sentencia de 21/11/ 2023 (LG Essen).
[18] BGH 2 StR 301/18 - Sentencia de 13/2/2019 (LG Wiesbaden).
[19] BGH 2 StR 558/15 - Sentencia de 21/9/2016 (LG Aachen); BGH 3 StR 437/15 - Sentencia de 10/3/2016 (LG Osnabrück).
[20] BGH 1 StR 290/18 - Sentencia de 21/11/2018 (LG Bamberg); BGH 2 StR 219/12 – Sentencia de 12/9/2012 (LG Erfurt); BGH 4 StR 315/10 – Sentencia de 6/10/2010 (LG Essen).
[21] Otto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, § 66, marg. 7.
[22] Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 69 Auflage, C. H. Beck, 2022, § 176, 5; § 184h, marg. 4a y 7.
[23] Así también se expresó la jurisprudencia alemana en el caso de la víctima que fue besada sin su consentimiento por su expareja, BGH 2 StR 575/05 - Sentencia de 8/2/2006 (LG Frankfurt).
[24] Roggenwallner/Herrmann/Jansen, Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, XAP Verlag, Münster, 2011, marg. 37 y ss.
[25] Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, Sala Penal, expte. n° 305/2010, “N. L. L.”, de 1/12/2012.
[26] Cabe referir que no siempre será condición necesaria que la víctima haya percibido el abuso sexual, ya que también se constituye este delito cuando el menor de edad se encuentra dormido, Otto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, § 66, marg. 46.
[27] Sobre la valoración del testimonio de la víctima de abuso sexual, cfr. Basílico, Comentarios al Código Penal de la República Argentina, Parte especial (arts. 109 a 139 bis), Volumen 2B, Mariano N. Lema (Coordinador), Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2023, p. 69.
[28] La doble condición de vulneración por minoridad y género, CSJN, Fallos: 343:354 “S., M. J.”, 4/6/2020.
[29] CSJN, Fallos: 334:725 (Gallo López), de 7/6/2011, del dictamen del Procurador General al que remite la Corte. En particular, resulta oportuno extractar dos párrafos del voto de la jueza Highton de Nolasco al decir: “5°) Que se encuentra en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tiene una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Se destacan, entre otras víctimas, las menores de edad y las que padecieron delitos sexuales. Todas estas condiciones se presentaron en la damnificada. 6°) Que los jueces deben adoptar en estos casos las medidas que resulten adecuadas para moderar los efectos negativos del delito (victimización primaria) y también deben procurar que el daño sufrido no se vea incrementado como consecuencia del contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria); en todas las fases del procedimiento penal, deben proteger la integridad física y psicológica de la víctima.” En idéntico sentido se expresó nuestro máximo tribunal a nivel federal sobre el sentido y el alcance que corresponde darle al testimonio del menor de edad y evitar una valoración arbitraria, cfr. CSJN, Fallos: 345:1374, del dictamen del Procurador General al que remite la Corte. También se revocó la absolución dictada a favor del acusado cuando se motivó en la falta de coherencia entre los testimonios brindados por la víctima menor de edad en su tránsito a la mayoría de edad, cfr. CSJN, G. 647. XLIX. RHE , “G., J. C. s/ p.s.a. abuso sexual agravado -causa n° 25/2013”, de 22/12/2015.
[30] CSJN, Fallos: 340:1283 (Rodríguez, M.), de 19/9/2017, del dictamen del Procurador General al que remite la Corte. En esta sentencia se juzgó que la anulación de la condena impuesta al autor resultó arbitraria porque se apartó de las conclusiones de los peritos oficiales que habían señalado la verosimilitud del relato brindado por el menor víctima. Por su parte, en Fallos: 339:1448 (Fariña), de 11/10/2016, se revocó la sentencia que confirmó el sobreseimiento basado en el dictamen de la perito de parte de la defensa sin tener en consideración el resto del plexo probatorio.
[31] Sobre el beso sorpresivo y su valoración jurídica, cfr. Aboso, Derecho penal sexual, pp. 172 y ss.
[32] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 7, “D. G. D.”, de 13/10/2020.
[33] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 5, “B.C.”, de 20/9/2006.
[34] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 4, “E. F.”, de 19/7/2002. En un sentido favorable al contenido remisorio del fallo se pronuncia Báez, “El beso y el abuso sexual simple”, La Ley, 2004-B, 334.
[35] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 4, CCC 13.815/23/CA1, “S. R.”, de 27/9/2023.