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Por Leonor Guini
En este artículo se explica el régimen del CCyCN y sus diversas formas de interpretación. Se analizan los antecedentes de la firma ológrafa digitalizada y su naturaleza jurídica. Asimismo, se examina el estado de la jurisprudencia y se analiza la validez y eficacia probatoria de este tipo de firma.”
“El controvertido art. 288 del CCyCN indica que la firma ológrafa debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. Como resultado del avance tecnológico actualmente podemos estamparla tanto en soporte papel como en cualquier otro tipo de soporte digital. Lo fundamental a valorar es el registro del trazo o del movimiento de la mano y su impacto en el dispositivo de entrada. Este dispositivo electrónico de entrada puede ser una pantalla, panel, tableta gráfica, o signpad. Lo que hay que determinar es si una firma ológrafa efectuada en tales condiciones es, efectivamente, una firma y que tipo de firma es dentro de nuestro sistema normativo.”
“La firma ológrafa digitalizada es una especie de firma electrónica cuya seguridad dependerá del software y de las medidas de seguridad que se utilicen, dependiendo de esto que se considere más o menos robusta, de tal forma que en caso de ser desconocida implicará que aquel que la quiera hacer valer deberá probar la autoría e inalterabilidad del documento electrónico conforme al art. 319 del CCyCN, ya que carece de la presunción de no repudio de los arts. 7 y 8 de la ley N°25.506, debiendo someter su valoración a la opinión de un perito informático para su posterior valoración por el Juez de la causa.”
“Sería recomendable a fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario proceder a la reforma del artículo 288 del CCyCN, volviendo a su concepción original la que establecía: “En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.
Firma ológrafa digitalizada
Resumen: En este artículo se explica el régimen del CCyCN y sus diversas formas de interpretación. Se analizan los antecedentes de la firma ológrafa digitalizada y su naturaleza jurídica. Asimismo, se examina el estado de la jurisprudencia y se analiza la validez y eficacia probatoria de este tipo de firma.
Introducción
El controvertido art. 288 del CCyCN[1] indica que la firma ológrafa debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. Como resultado del avance tecnológico actualmente podemos estamparla tanto en soporte papel como en cualquier otro tipo de soporte digital. Lo fundamental a valorar es el registro del trazo o del movimiento de la mano y su impacto en el dispositivo de entrada. Este dispositivo electrónico de entrada puede ser una pantalla, panel, tableta gráfica, o signpad. Lo que hay que determinar es si una firma ológrafa efectuada en tales condiciones es, efectivamente, una firma y que tipo de firma es dentro de nuestro sistema normativo.
Antecedente de su utilización: Comunicación 6059 BCRA
La Comunicación N° 6059 dice: "Cuando las entidades financieras admitan que personas humanas que no sean clientes gestionen la apertura de cajas de ahorros a través de medios electrónicos y/o de comunicación que les permitan suplir su presencia física en la casa operativa de la entidad, deberán asegurarse de I.- verificar la identidad del solicitante y la autenticidad de los datos recibidos —los cuales podrán incluir el requerimiento de información de bases de datos públicas y/o privadas para su comparación con los datos recibidos del solicitante—. II. Aseguren el cumplimiento de las disposiciones en materia de canales electrónicos y las relacionadas con la conservación, integridad, autenticidad y confidencialidad de las informaciones y documentos empleados, protegiéndolos contra su alteración o destrucción, así como del acceso o uso indebidos. Ante la falta de regulación al respecto por parte del CCyCN, el BCRA permite la digitalización de la firma ológrafa en los documentos electrónicos, la que debe cumplir con los requisitos biométricos indicados por el estándar ISO IEC 19.794-7, debiendo ser conservadas las firmas mediante encriptación para garantizar la integridad y evitar el reemplazo del documento".
Con posterioridad a la entrada en vigor del CCyCN y a pesar de su regulación, se dictaron diversas preceptivas que le confirieron valor a la firma digitalizada. El Banco Central de la República Argentina, a través de la Comunicación "A" 6068 del 16 de septiembre de 2016, decidió: "Incorporar como punto X. de las normas sobre 'Instrumentación, conservación y reproducción de documentos' (...) lo siguiente: (...) 'Se admiten las firmas ológrafas efectuadas originalmente sobre documentos electrónicos u otras tecnologías similares en la medida que puedan efectuarse sobre aquellas verificaciones periciales que permitan probar su autoría y autenticidad'"
Distinción de la firma ológrafa digitalizada con la firma digital
Principio de equivalencia funcional Ley N°25506
Nuestra ley de firma digital equipara la firma ológrafa con la firma digital. Si examinamos el art. 288 veremos que el mismo no armoniza con el art. 286 del Cód. Civ. y Com. Este último establece una visión amplia que se adapta al principio de neutralidad tecnológica, refiriéndose a que la “expresión escrita de la voluntad puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos”. La interpretación rígida del art. 288 para la “firma” del instrumento no se condice con la flexibilidad del citado artículo.
No hay duda que nuestro CCyCN está redactado pensando en la firma manuscrita u ológrafa. Lo que aquí estamos valorando es una especie de firma manuscrita que es la digitalizada y que se estampa en un soporte digital. Por principio de “no discriminación” el CCyCN habilita la existencia de otros soportes y el mismo artículo 3º de la ley 25.506, establece: “Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital”.
¿Por qué existe equivalencia funcional entre la firma ológrafa y la firma digital?
La firma digital no es una firma sino un sello susceptible de verificación por el destinatario y por terceros, de allí que la ley le atribuya los efectos legales del no repudio. Otra razón técnica por la cual se le atribuye equivalencia funcional con la firma ológrafa es que la firma se calcula del contenido del documento, esto reemplaza en el plano digital a la inmediatez entre el contenido y la firma que se produce cuando firmamos en soporte papel. De allí que la principal característica de la firma digital es el control o resguardo de la clave privada por parte de su titular, puesto que el medio por el que se realiza este tipo de firma se encuentra bajo el exclusivo control del firmante.
Por las razones expuestas se le otorga certeza y autenticidad a la firma digital correctamente verificada y se la equipara funcionalmente a la firma ológrafa otorgándosele una superioridad probatoria que no posee la propia firma manuscrita.
No olvidemos que la firma digital se presume válida, pero esto no significa que no se pueda impugnar. En tal supuesto, la firma seguirá siendo válida hasta tanto el que impugna demuestre lo contrario.
Sin embargo, en caso de desconocimiento de la firma ológrafa la parte que la quiere hacer valer tendrá que recurrir a la pericia caligráfica correspondiente. Asimismo, en caso de desconocimiento de la firma electrónica en caso de impugnación el que la quiere hacer valer tendrá que demostrar su validez.
Firma electrónica
Ahora bien la firma electrónica como método de autenticación tiene mucha preponderancia en el sector privado existiendo aplicaciones para todos los gustos, aplicaciones que sostienen firma electrónica simple, otras que utilizan firma electrónica robusta y otras, firma electrónica basada en certificados no expedidos por Certificadores licenciados.
Utilización de tecnologías de identificación y autenticación en el sector financiero
Dado a la aparición de nuevas entidades que operan de forma exclusivamente móvil, y los acuerdos existentes entre las empresas fintech con los nuevos bancos, podríamos decir que estamos ante una nueva economía que gira alrededor de Internet, donde los métodos de autenticación utilizados por estos nuevos actores requieren de una implementación sencilla a los fines de su usabilidad por el usuario, usuario que opera indistintamente tanto por home banking como por telefonía celular.
Estas empresas cuentan con el aval explícito del Gobierno, que busca limitar el uso del dinero físico y expandir la “inclusión financiera” y la bancarización.
La exigencia actual de acceso remoto a servicios financieros y otras actividades en forma no presencial, lo que se conoce como validación de identidad en procesos de “on-boarding”, permite a la industria financiera y a otros ámbitos de la industria y el comercio alinearse a las mejores prácticas globales.
Los métodos de identificación y autenticación que actualmente utilizan las entidades financieras son: El uso de la firma electrónica/ digital indistintamente para fines de firma, autenticación y/o cifrado de documentos electrónicos, Doble factor de autenticación, Token de seguridad, Certificados de firma digital (emitidos por entes no licenciados en la mayoría de los casos) y, Biometría: que puede ser de dos tipos a saber:1.-Fisiológica: Huella Digital, Iris y retina, Reconocimiento Facial, Geometría de mano, etc. 2.-De comportamiento: Firma, Voz, Comportamiento de Teclado, etc.
La identificación biométrica incluso la más avanzada cumple con todos los requisitos definidos por la ley para ser considerada una firma digital salvo que no tiene capacidad para detectar posibles alteraciones del documento digital al cual se aplica. En los últimos años se utilizaron aplicaciones alternativas de autenticación a los esquemas PKI, esto prueba como la identificación biométrica puede cumplir un rol complementario con otras tecnologías como PKI, o bien tener un rol propio en la identificación de personas.
Conforme vamos viendo y a la luz del estado de la tecnología se comienzan a utilizar tecnologías confiables para garantizar autoría, integridad y no repudio, pero esto lo define el mercado a la luz de los avances tecnológicos promoviendo libre competencia en materia de alternativas y productos de Identificación electrónica.
La firma ológrafa digitalizada
Dentro del concepto de firma electrónica encontramos el sistema de firma mediante tablets, en este tipo de firma no sería posible vincular la firma, de manera única, con los datos que se pretenden firmar, puesto que el medio por el que se realiza este tipo de firma (la propia tableta) no se mantiene bajo el exclusivo control del firmante.
En virtud de ello el procedimiento que se utiliza para firmar un documento mediante una firma manuscrita en un dispositivo electrónico, no cumple con las características de inescindibilidad, ya que se firma en un lugar separado del instrumento y posteriormente se inserta la firma en el documento. No olvidar que el control de la aplicación de la firma digital por el titular del certificado es uno de los elementos determinantes de la eficacia de la firma digital en nuestro régimen, lo que no ocurre con la firma ológrafa digitalizada, la cual técnicamente podría ser objeto de transmisión y tratamiento por quien tiene el control del panel de firma. De allí que actualmente se le sumen a este tipo de firma distintos tipos de medidas de seguridad como el reconocimiento biométrico, el uso de sellos de tiempo, el uso de criptografía asimétrica o bien la certificación notarial a fin de hacerla más robusta y así poder probar aquel que la quiere hacer valer la autoría e inalterabilidad del documento electrónico.
Opinión emitida por la Dirección de la Carrera de Calígrafo Público de la Universidad de Buenos Aires y la Dirección de la Carrera de Calígrafo Público del Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina sobre imágenes digitalizadas
Expertos de la Universidad de Buenos Aires y del Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina señalan que la digitalización ha acelerado la modernización tecnológica en el ámbito judicial, pero advierten que las imágenes digitalizadas pueden limitar la evaluación de aspectos periciales presentes solo en las escrituras y firmas originales. Si bien los peritos deben abordar todos los casos, deben insistir en el uso del material original para preservar la integridad de su labor.
El peritaje caligráfico tradicional se basa en el análisis del papel, el instrumento de escritura y las tintas, elementos que no pueden analizarse en copias o reproducciones digitales. Sin embargo, la tecnología actual permite obtener imágenes digitales de alta calidad que permiten observar detalles precisos en firmas y escrituras. Los expertos coinciden en que las imágenes digitalizadas permiten la observación y valoración técnica de diversos elementos formales de la escritura, pero el análisis para determinar autenticidad o falsedad requiere el material original.
Jurisprudencia: posiciones contrapuestas en la Justicia
Postura en contra (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial): En el caso "G. N. G. c/ United Airlines Inc. y otro s/ Sumarísimo", la Sala B de la Cámara Comercial consideró "inexistente" un escrito firmado por el patrocinado mediante un dispositivo electrónico. El tribunal argumentó que la normativa vigente, específicamente las Acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), solo contempla la firma electrónica para el letrado, mientras que para el patrocinado exige una firma ológrafa "de puño y letra" en soporte físico, que el abogado debe conservar. Se basaron en una interpretación estricta del art 288 del CCyCN, concluyendo que el expediente digital no alteró las normas sobre cómo se expresa la voluntad de la parte.
Postura a favor (Cámara Civil y Comercial de Lomas de Zamora): En contraste, en la causa "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ C. R. A. s/ Cobro Ejecutivo", este tribunal validó un contrato de tarjeta de crédito suscripto con un PAD de firmas que además capturaba datos biométricos. Los jueces adoptaron una "tesis amplia" sobre la firma electrónica, argumentando que el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) en su artículo 288 permite el uso de tecnologías futuras que aseguren indubitablemente la autoría e integridad del documento. Sostuvieron que normativas como la Ley de Tarjetas de Crédito y Comunicaciones del Banco Central ya admiten estos métodos.
A favor: Firma ológrafa digitalizada comentario de la Causa Nº MO-43261-2024 “P L S S/ beneficio de litigar sin gastos” Causa Nº MO-43261-2024
Desde el punto de vista del Juez de la causa de la referencia se trata de una firma manuscrita y ológrafa, que a su vez es electrónica. El Juez establece: “…que se está imponiendo su firma manuscrita, en el sentido indicado por el Cód. Civ. y Com. (art. 288, primera parte) con un movimiento muscular que implica llevar a cabo un trazo. Solo que no lo hace sobre un papel sino sobre un dispositivo electrónico que, al igual que el papel, recepta este trazo y lo vincula al documento firmado. No me parece válida la interpretación que nos lleve a concluir que quien así firmó en realidad no firmó, pues esto implica dar la espalda a la realidad, a lo que sucedió en verdad. Porque, en definitiva, la esencia del acto no puede depender del soporte utilizado” (arts. 286 y 287 CCyCN).
En definitiva, si la esencia de la firma ológrafa viene dada por el movimiento muscular humano que, mediante un trazo, impone el grafismo en un soporte, sea que se lo recepte en papel u otra superficie o que se lo haga con un soporte digital, la solución sería la misma.
El juez en este caso recalca que no se está refiriendo al supuesto de "firma pegada" donde la firma es cortada de un escrito e inserta en otro, sino al caso en el cual la firma ológrafa es impuesta directamente por la parte en una presentación nativamente digital. La diferencia es clara: en un caso (el de firma pegada), la parte no intervino para nada en la generación del documento original, y en el otro (firma ológrafa electrónica) sí”.
Validez y prueba de la firma ológrafa digitalizada
El uso de este tipo de firmas en tablets o pad digital, también llamada firma grafométrica, es la que se produce cuando se genera un formulario digital y el usuario impacta su firma electrónica desde una tablet o pad, lo cual permite reducir la cantidad de firmas y papelería impresa, como así también el tiempo de la gestión.
El requisito para el uso de estas firmas por parte de las entidades financieras es que las mismas sean verificables pericialmente a fin de probar su autoría e inalterabilidad.
Mi opinión al igual que los que sostienen la tesis de interpretación amplia del art. 288 del CCyCN parte de la base que el referido artículo deberá interpretarse como inclusivo de cualquier procedimiento que se desarrolle en el futuro, que asegure la autoría e integridad del documento, aun cuando sus características técnicas sean diferentes a la firma digital expedida por un Certificador Licenciado. De acuerdo con el principio de neutralidad tecnológica la firma ológrafa digitalizada sería una firma electrónica robusta.
Asimismo, la definición de "firma ológrafa" ("escrito de propia mano") no exige que sea sobre papel, y los dispositivos actuales son capaces de capturar rasgos como la presión y velocidad, garantizando la autoría e integridad de modo seguro. No hay que soslayar que actualmente existe jurisprudencia que valida diversas herramientas de firma electrónica (como Docusign, Acrobat Reader, entre otras), herramientas que se utilizan para la mayoría de los contratos electrónicos que se celebran en el sector privado.
Por otro lado, el art.6 de la ley N° 25506 establece que un documento digital también satisface el requerimiento de escritura, por lo que hay que considerar que este tipo de firma nace en el mundo digital y su valor probatorio en caso de desconocimiento estará sujeto a la pericia informática sobre el software que se utilice. Su robustez en todo caso, dependerá de los mecanismos de seguridad que se empleen para garantizar la autoría y la inalterabilidad del documento electrónico.
En cuanto a la vinculación de la firma electrónica con el documento a firmar, hay sistemas de software/hardware que permiten dicha vinculación, y que plasman en el citado documento no sólo la firma recogida por los dispositivos, sino además otros datos ,-(sellos de tiempo, metadatos específicos – trazado, presión, etc… – relativos a la firma )-, que otorgan mayor garantía en el uso de este tipo de sistemas, y que además nos permiten garantizar la autenticidad, integridad del documento y su firma, causando los correspondientes efectos de firma electrónica con eficacia probatoria en el ámbito judicial.
La firma ológrafa digitalizada puede ser una firma que utiliza como método de identificación la biometría. Cuando utilizamos un sistema de identificación biométrico para autenticarnos, se requiere de una base de datos en la cual consten los datos de los individuos a ser identificados. El proceso de autenticación se inicia con la obtención del dato biométrico como credencial de acceso, el cotejo de dicho dato con la base previamente consolidada, y el reconocimiento del ajuste del dato con la base.
El dato biométrico el cual es considerado como un dato personal funciona como una clave compartida: el dato lo tiene la persona a identificarse, y lo tiene el sistema almacenado en una base de datos. Desde esta perspectiva, es asimilable a una clave compartida y desde el punto de vista jurídico, cumple con los requisitos para ser considerada como firma electrónica.
Por lo tanto para probar la validez de esta firma electrónica digitalizada sería ideal poder aportar evidencias suficientes tales como:
1)permitir identificar a la persona que ha firmado el documento en concreto y que fuera objeto de disputa.
2)El dispositivo donde se plasma la firma tiene que recoger los datos biométricos de la persona que firma y los debe encriptar. (firma ológrafa digitalizada robusta)
3)Toda la información tiene que reunirse en un solo PDF, siendo éste el único fichero que se requeriría en un proceso judicial por contener todas las evidencias. Concretamente, en el mismo documento en el que se estampa la firma, se introducen todos los resultados, cifrados, encriptados y firmados. La captura y encriptación de datos biométricos y geolocalizadores, y la validación de todos esos resultados encriptados y posteriormente incluidos en el pdf donde se ha estampado la firma, aportan suficientes evidencias para que la firma digitalizada que se genera sea considerada una firma electrónica robusta.
En caso de desconocimiento por el firmante o por terceros (impugnación), aquel que la quiere hacer valer (o sea quien quiere demostrar que es válida) tiene que proceder a demostrar al juez la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se aplicaron, ya que la autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. (art.5 ley N° 25506 in fine y art.319 del CCyCN)
Finalmente, la firma ológrafa en soporte electrónico (firma grafométrica) cumple con la previsión de los artículos 286 y 288 del CCCN, sin necesidad de otra regulación al respecto, ya que se trata de una firma electrónica susceptible de ser periciada. Elementos tales como velocidad, presión inclinación y continuidad de la escritura, su atribución al firmante, como así también posibles imitaciones o falsificaciones pueden ser establecidos, mediante procedimientos utilizados por peritos informáticos.
El derecho procesal se debe adaptar a la nueva realidad social no puede estar formateado sólo para el soporte papel, dado que ahora la realidad social está atravesada por las nuevas tecnologías y formas de contratación electrónica.
El principio de “neutralidad tecnológica”, sostenido por nuestra ley de firma digital y desconocido por todos aquellos que interpretan en forma restrictiva el art.288 del CCyCN, permite ampliar los distintos mecanismos y herramientas para cumplir con los requisitos exigidos por la ley para otorgar firma electrónica/digital, o bien las distintas soluciones tecnológicas a implementarse con el objeto de cumplir con lo establecido en el art. 5° de la ley y con el apartado 1° del Decreto Reglamentario de la ley 25.506.
Los jueces deben respetar el principio de no discriminación entre documento material y documento electrónico y no pueden dejar de conocer el principio de neutralidad tecnológica en que se basa nuestra ley de firma digital, la que reconoce la eficacia y la validez de la firma electrónica y de la firma digital.
Concluyo afirmando que la firma ológrafa digitalizada es una especie de firma electrónica cuya seguridad dependerá del software y de las medidas de seguridad que se utilicen dependiente de esto que se considere más o menos robusta, de tal forma que en caso de ser desconocida implicará que aquel que la quiera hacer valer deberá probar la autoría e inalterabilidad del documento electrónico conforme al art.319 del CCyCN, ya que carece de la presunción de no repudio de los arts. 7 y 8 de la ley N°25.506, debiendo someter su valoración a la opinión de un perito informático para su posterior valoración por el Juez de la Causa.
Finalmente, sería recomendable a fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario proceder a la reforma del artículo 288 del CCyCN[2], volviendo a su concepción original la que establecía: “En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.
(*) Asesora legal en materia de Derecho de la Alta Tecnología -Delegada de Protección de datos-.
[1] El Código se pronuncia por la “libertad de formas” con respecto a la expresión de la voluntad (art. 284 CCC), y al referirse sobre la expresión escrita (art. 286 CCC), le reconoce diferentes tipos de “soporte” (papel o electrónico), diferenciando instrumentos particulares firmados o instrumentos privados de aquellos que denomina instrumentos particulares “no firmados” (art. 287 CCC). En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho sólo si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento. (Art 288 CCC)
[2]La norma actual reconoce su fuente directa en el artículo 288 del Proyecto de Reforma y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación elaborado por la comisión creada por decreto 191/2011. A grandes rasgos, el artículo actual reproduce literalmente a su fuente con una única salvedad. En efecto, en el proyecto, establecía que “…En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”. Como se observa del cotejo de ambos artículos el texto de la norma actual reemplazó los términos “un método”, por “una firma digital