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Por Néstor Luis Lloveras
Actualmente coexisten una disposición prohibitiva contractual, para el régimen de comunidad, cuya finalidad –según el legislador– es evitar fraudes a los acreedores de los cónyuges (art. 1002 inciso d) CCyC), y otra disposición, adscripta a la idea original del Proyecto que propiciaba la libre contratación entre los cónyuges (…) que permite a los cónyuges integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las de la Sección IV (art. 27 LGS).”“La comunidad de fines de los contratantes se traduce en el nacimiento de una persona jurídica nueva, mediante la cual se aspira a concretarlos; un sujeto de derecho distinto de los que participan en su creación y de quienes, posteriormente, pudieran incorporarse (arts. 143 CCyC y 2° LGS). Los socios se obligan a realizar aportes a fin de aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, en los términos del art. 1° LGS. El aporte es el instrumento indispensable para el cumplimiento del objeto social, por cuyo intermedio se realizarán los fines individuales perseguidos por los socios. Cualquiera sea el modo de adquisición de la calidad de socio, el aporte es el elemento decisivo e imprescindible que configura tal condición. El aporte implica una prestación del socio en favor de la sociedad lo que exhibe la diferencia con los denominados “contratos de cambio” en los cuales el desplazamiento patrimonial se produce, por lo general, entre partes con un interés divergente, mientras que, en la sociedad, a través de los aportes, se concreta la cooperación entre los contratantes para la consecución del interés societario.”
“… la integración de cualquier tipo de sociedades entre cónyuges, aun aquellas en que asumen responsabilidad ilimitada y solidaria por las deudas sociales, no violenta (en ninguno de los dos regímenes patrimoniales del matrimonio) la norma imperativa del art. 461, 2° párrafo, en virtud de las razones desarrolladas…
Las sociedades entre cónyuges y las deudas de estos con sus acreedores
1 El Código de Vélez Sarsfield y la incapacidad de derecho de los cónyuges para celebrar ciertos contratos entre sí.
a) El Código Civil no fijaba una regla general sobre la contratación entre cónyuges, sino que establecía ciertas incapacidades de derecho en la regulación de algunos contratos en virtud de las cuales se impedía celebrarlos a los cónyuges entre sí (conf. art. 1160 C. Civil).
En una rápida reseña puede citarse a las donaciones, tanto en el caso previsto por el art. 1807 inciso 1 como las mutuas (art. 1820), la compraventa (art. 1358), la permuta (art.1490), la cesión de créditos gratuita u onerosa (arts. 1435 a 1437, 1439, 1441), lo que conllevaba la prohibición de la cesión de derechos hereditarios. En cuanto a la dación en pago, ya se la considerara o no un contrato, estaba prohibida por las remisiones de los arts. 780 y 781 CC. El contrato de renta vitalicia a título gratuito no podía tener lugar entre cónyuges por requerirse la misma capacidad de derecho que para la donación. Si era a título oneroso, podía efectuarse por entrega de dinero pues quedaba sujeto a las reglas del “empréstito” (y el mutuo se entendía permitido), pero no por entrega de cosas porque en ese caso se requería la capacidad de comprar y vender (art. 2073).
También se consideraban impedidos los contratos que tuvieran por objeto la constitución del derecho de usufructo sobre cosas no fungibles (art. 2831), por remisión a la capacidad para vender o para donar. De allí se derivaba igual prohibición para constituir por contrato el derecho real de uso sobre cosas no fungibles. Las servidumbres estaban regidas, en este aspecto, por las mismas disposiciones relativas al usufructo (art. 2979). La capacidad requerida para constituir servidumbre por contrato oneroso era la de vender, y por contrato gratuito, la de donar. Ambos contratos estaban prohibidos a los cónyuges entre sí y, por consiguiente, la inhabilidad se extendía a las servidumbres.
2. El artículo 1002 inciso d) del Código Civil y Comercial.
a) Como consecuencia de una inopinada modificación parlamentaria al Anteproyecto original del Código Civil y Comercial, se incorporó el inciso d) al artículo 1002 en virtud del cual se decreta la inhabilidad de los cónyuges sometidos al régimen de comunidad para contratar entre sí, en interés propio.
De manera que el sistema ahora estatuido es el inverso, y mucho más riguroso, que el establecido por el Código Civil dado que – a tenor de la letra de la norma- se prohíbe genéricamente a los cónyuges bajo el régimen de comunidad contratar entre sí. Es decir que se instaura un régimen general de prohibición al que hacen excepción los pocos contratos expresamente permitidos (por ejemplo, ver arts. 459, 1010 “in fine”).
b) La finalidad invocada por el legislador para establecer semejante norma prohibitiva fue la de tratar de evitar los fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges[1], sin reparar –al parecer- en que ese riesgo existe de manera idéntica cuando el matrimonio se desenvuelve bajo el régimen de separación de bienes (arts. 505 a 508 CCyC), circunstancia que viene a agregar a la inconveniencia intrínseca del sistema establecido un rasgo de inconstitucionalidad por violación del derecho de igualdad ante la ley entre los cónyuges sometidos al régimen de comunidad y quienes lo están al de separación de bienes.
c) La mayoría de la doctrina ha criticado el esquema volcado en el art. 1002 inciso d), juzgándolo un retroceso respecto del anterior pues no solo quedarían prohibidos, a tenor de la literalidad de la norma, los contratos que implican transferencia de la propiedad de bienes entre los cónyuges (donación, compraventa, permuta, cesión de derechos), sino también otros como el mutuo, el depósito, la fianza, o el contrato de trabajo, en los que no parece que pudiera existir el riesgo de fraude a terceros.
d) Ha dicho la Corte Suprema que “la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley”.[2]
Pero en este caso la letra de la ley exorbita la intención del propio legislador que la dictó. De modo que el texto del art. 1002 inciso d), lejos de constituir el punto de partida o la primera fuente para dar pleno efecto a la intención del legislador o a la finalidad de la norma, los desvirtúa y conduce a un resultado ajeno a su propósito pues la prohibición genérica de contratar abarca, indiscriminadamente, a contratos que no podrían afectar las garantías patrimoniales de los acreedores de los cónyuges ni, consecuentemente, defraudarlos.
En busca de una solución al problema que plantea la aplicación literal del art. 1002 inciso d), he propuesto una interpretación fundada en la finalidad de la norma o en la intención del legislador. A través de un desarrollo argumental que parte de las reglas sentadas por el art. 2° CCyC, entiendo que debe considerarse limitada la prohibición del art. 1002 inciso d) a los contratos entre cónyuges que sirvan de título o impliquen transferencia de propiedad de cosas o derechos entre ellos pues cabe suponer que los fraudes a terceros, que se quiere evitar, generalmente provendrían de tales contratos. Como consecuencia de esa opinión, en el mismo trabajo he cuestionado que la celebración por los cónyuges de los contratos prohibidos conduzca a nulidades absolutas, contrariamente a lo que se entendía bajo el régimen del Código derogado.[3]
3. Las sociedades entre cónyuges y las dificultades que plantea la interpretación de las normas involucradas.
a) La misma ley 26.994, que promulgó el Código Civil y Comercial, en su Anexo II sustituyó el artículo 27 de la ley 19.550, el que disponía que los esposos solo podían integrar entre sí sociedades por acciones o de responsabilidad limitada. El nuevo artículo 27 LGS faculta a los cónyuges a integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las legisladas en la Sección IV.
A las dificultades, ya señaladas, que plantea en sí mismo el art. 1002 inciso d) CCyC se añade la tarea de conciliar esa disposición con el art. 27 LGS. En este sentido, la concomitancia en la promulgación del Código Civil y Comercial y de las reformas a la ley de sociedades impide la aplicación de la regla interpretativa que otorga preeminencia a la ley posterior por sobre la anterior.
Actualmente coexisten una disposición prohibitiva contractual, para el régimen de comunidad, cuya finalidad –según el legislador- es evitar fraudes a los acreedores de los cónyuges (art. 1002 inciso d) CCyC), y otra disposición, adscripta a la idea original del Proyecto que propiciaba la libre contratación entre los cónyuges, de sentido opuesto a la primera, que no distingue entre los regímenes patrimoniales a los que se aplica y que permite a los cónyuges integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las de la Sección IV (art. 27 LGS).
En el intento de conciliar el funcionamiento de esas normas están involucradas cuestiones referentes a la clasificación de los contratos según su función, a las reglas hermenéuticas atinentes a la prevalencia de leyes o normas especiales sobre las generales y a la finalidad de la ley (o intención del legislador) al incorporar una disposición prohibitiva como la del art. 1002 inciso d) CCyC. Se trata de lograr una interpretación razonable, que tienda a dotar de coherencia a todo el ordenamiento.
b) Desde otro ángulo, es necesario examinar si la integración por los cónyuges entre sí de cierto tipo de sociedades en las que su responsabilidad, aunque subsidiaria, es ilimitada y solidaria, vulnera normas imperativas de alguno de los dos regímenes patrimoniales del matrimonio, teniendo presente que el principio general, para ambos, es el de que ninguno de los cónyuges responde por las deudas del otro, con excepción de los casos expresamente legislados por el Código.
En los Capítulos que siguen se abordan esos temas.
4. El derogado artículo 27 de la ley de sociedades y su relación con el régimen de deudas de los cónyuges de la ley 11.357.
b) El fundamento del anterior art. 27 LSC consistía en que “se consideró incompatible la existencia de dos regímenes económicos entre esposos cuando uno de ellos era el resultante de la constitución de sociedades mercantiles de tipo personalista (artículos 125, 134 y 144), en las que la responsabilidad de los socios luce ilimitada y solidaria, situación ésta que sólo se da en la sociedad civil se así se hubiere pactado (artículo 1747 del Código Civil). Por razonamiento inverso se consideró que en las sociedades de responsabilidad limitada no mediaban los inconvenientes antes señalados y que, además, en ellas, la estructuración de los órganos disminuye la posible incidencia de factores que puedan alterar el normal desarrollo de las relaciones matrimoniales”.[4]
c) El otro régimen económico (hoy derogado) aludido por la Exposición de Motivos –que se consideraba incompatible con la integración entre cónyuges de sociedades de tipo personalista- era el que establecía el art. 5 de la ley 11.357, según el cual “los bienes propios de la mujer y los gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer”.
Como ejemplificaba Zannoni, suponiendo que se tratara de una sociedad colectiva cuyo administrador era el marido, los malos negocios de esa sociedad, representada por dicho administrador, harían cargar a la mujer con la responsabilidad subsidiaria que el giro social importa (art. 125, ley 19.550), y, consecuentemente, con el peligro de que se le ejecutaran bienes por las deudas societarias.[5]
d) No obstante que, en su momento, fue motivo de discusión si algunas sociedades determinadas estaban alcanzadas o no por el artículo 27 LSC[6] (disputa esa que hoy ha perdido actualidad), pareciera que el alcance de la norma era impedir que ambos cónyuges integrarán partes de interés, caso en el cual podrían llegar a asumir responsabilidad ilimitada y solidaria, aunque subsidiaria, por las deudas sociales lo que, entonces, se entendía contrapuesto con el ya trascripto artículo 5 de la ley 11.357, que establecía la separación de responsabilidades entre los cónyuges y no preveía la solidaridad en ningún caso.
El art. 6 de la ley 11.357 disponía que un cónyuge sólo respondía con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los gananciales que administrara, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando hubieran sido contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes. Pero no se trataba de una obligación solidaria sino concurrente[7] en la que el cónyuge que no había contraído la deuda veía limitada su responsabilidad a los bienes indicados por la norma sin que quedara comprometido el resto de su patrimonio.
e) El criterio volcado en el art. 27 de la ley 19.550 fue motivo de algunas críticas.
Por ejemplo, se señaló que, al momento de sancionarse esa ley, en 1972, ya había quedado derogado por la ley 17.711, de 1968, el art. 3 inciso 2°, c) de la ley 11.357 según el cual se presumía que el marido tenía mandato para administrar los bienes de la mujer, sin obligación de rendir cuentas por las rentas o frutos percibidos, mientras la mujer no hiciera una manifestación de voluntad contraria inscripta en un registro especial o en el mandato donde no lo hubiere. Por lo tanto, había desaparecido el riesgo de que, en ejercicio de ese mandato presunto, el marido pudiese comprometer los bienes de su cónyuge al administrar una sociedad en que los socios tuvieran responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria por las deudas sociales.[8]
Desde otro punto de vista, no obstante que la Exposición de Motivos de la ley 19.550 aclaraba que el proyecto se refería a las sociedades comerciales, permaneciendo sin modificaciones el régimen de la sociedad civil, se hizo notar alguna inconsecuencia entre ambas regulaciones. Por ejemplo, en la sociedad civil la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales era simplemente mancomunada (por partes iguales) pero podía pactarse la solidaridad (arts. 691, 1713, 1750 y 1747 C. Civil).[9] En este último supuesto, si los socios de la sociedad civil eran cónyuges entre sí respondían solidariamente, llegándose al mismo resultado que quiso evitarse con la restricción a ciertos tipos societarios que contenía el art. 27 de la ley 19.550.[10]
5. El régimen de deudas de los cónyuges frente a sus acreedores en el Código Civil y Comercial.
El texto actual del artículo 27 de la ley general de sociedades.
a) El CCyC, además de autorizar dos regímenes patrimoniales del matrimonio, sustituyendo al único regulado por el Código Civil (la sociedad conyugal), introdujo modificaciones en el régimen de deudas de los cónyuges frente a sus acreedores, mientras que, en la ahora denominada ley general de sociedades, fue sustituido el artículo 27, que quedó redactado de la siguiente forma: “Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV”.
Con el propósito de examinar, más adelante, si la formación de ciertas sociedades entre cónyuges (ahora autorizadas) tiene incidencia en el régimen de deudas de los cónyuges, en ambos regímenes, es conveniente efectuar un breve repaso de lo que dispone sobre él el Código Civil y Comercial.
b) La regla general del CCyC es la de responsabilidades separadas, tanto para el régimen de comunidad como para el de separación de bienes: ninguno de los cónyuges responde por las deudas del otro, salvo que exista una excepción en el régimen matrimonial del que se trate. Así lo dispone el art. 461, 2° párrafo, emplazado entre las disposiciones comunes a los dos regímenes matrimoniales, y lo reafirma, para el de separación de bienes, el art. 505, párrafo 2°.
En ambos regímenes matrimoniales, la primera excepción a tal principio está dada por la disposición del art. 461, primer párrafo, que deriva del deber de contribución sentado por el art. 455 (para ambos regímenes matrimoniales): los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”.
c) En el régimen de comunidad, cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos (art. 467, 1er. párrafo). En el de separación de bienes, por no existir esa distinción entre propios y gananciales, cada cónyuge responde frente a sus acreedores con todo su patrimonio.
Quedan exceptuados de ejecución aquellos bienes excluidos de la garantía común prevista en los arts. 242 y 743 CCyC, que son los determinados por el art. 744 en sus incisos a) a g) así como “los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes” (inciso h).
Recuérdese, por ejemplo, lo dispuesto por el art. 456 CCyC, aplicable a ambos regímenes matrimoniales -y en el caso del de comunidad, sea la vivienda bien propio o ganancial-: “la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con asentimiento del otro”.
d) Las deudas solidarias comprendidas en el art. 461, primer párrafo, pueden ser ejecutadas sobre todos los bienes de ambos cónyuges en el régimen de separación de bienes. En el de comunidad, sobre todos los bienes propios de cada uno de los cónyuges y todos los gananciales adquiridos por cada uno de ellos. Naturalmente, el carácter solidario de las obligaciones no impide la operatividad de las excepciones que, según los casos, sean aplicables al principio genérico de los arts. 242 y 743 CCyC (conf. art. 744 ya citado).
e) La segunda parte del art. 467 dispone que “por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales”.
Esta norma, aplicable sólo al régimen de comunidad, constituye otra excepción –más restringida- al principio general según el cual ninguno de los cónyuges responde por las deudas del otro. También implica una excepción a la regla de que todos los bienes presentes y futuros del deudor son la prenda común de sus acreedores (con las salvedades impuestas por la ley), pues en este caso, si se trata del cónyuge que no contrajo la deuda, la garantía del acreedor se reduce a los bienes gananciales, excluyéndose los propios. En cambio, el que contrajo la deuda responde con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos.
Se trata de una obligación concurrente y no solidaria pues la causa fuente de la obligación asumida por el cónyuge contratante es distinta de la del cónyuge que responde, pero no contrató. En este último caso, la obligación nace de la ley.
En las obligaciones concurrentes el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente (art. 851 inciso a); pero en ambos casos las obligaciones se extinguen por el pago efectuado por cualquiera de los deudores (arts. 835 inciso a) y 851 inciso b).
6. Las sociedades entre cónyuges y la clasificación de los contratos según su función económica.
Contratos “de cambio”, contratos asociativos y contrato plurilateral de organización.
a) Se denomina “contratos de cambio” a los que tienden a facilitar la circulación de bienes y servicios.
Se ha aclarado que cambiar es un vocablo general que conviene a la venta, a la locación, así como a todo contrato en el cual se recibe alguna cosa de parte de otra persona.[11]
Según la opinión de Messineo, la “riqueza” intercambiada está constituida por el conjunto de las utilidades económicas que puede ofrecer un bien o por sus utilidades singulares. Ese autor enumera los contratos de cambio dirigidos a realizar un do ut des; un do ut facias; un facio ut facias, casos en los cuales se verifica un sacrificio económico de ambas partes (contratos a título oneroso). Pero también –dice- hay contratos de cambio en que se da una cosa o se asume una obligación sin retribución (contratos a título gratuito), como en la donación.[12]
b) Hay una tendencia a identificar a los contratos de cambio con los bilaterales (que siempre son a título oneroso), pues suele caracterizarse a los primeros como aquellos en los que existe un sinalagma en virtud del cual las partes se obligan recíprocamente, quedando así fuera de tal clasificación los contratos unilaterales a título gratuito, como la donación (real o simulada bajo la apariencia de una compraventa), que es, precisamente, uno de los contratos más aptos para intentar fraudes a los acreedores de los cónyuges.
Si se adopta la concepción más amplia de los contratos de cambio, que incluye a los unilaterales a título gratuito,[13] y se compara a esos contratos con los llamados asociativos[14], de colaboración o de organización, se obtiene un criterio distintivo que varios autores emplean para mostrar las diferencias entre los contratos que entienden aludidos por el art. 1002 inciso d) CCyC y el contrato mediante el cual se constituye una sociedad.
c) En el contrato constitutivo de sociedad (calificado como “plurilateral de organización”)[15] la diferencia con los “contratos de cambio” se hace notoria.[16]
La comunidad de fines de los contratantes se traduce en el nacimiento de una persona jurídica nueva, mediante la cual se aspira a concretarlos; un sujeto de derecho distinto de los que participan en su creación y de quienes, posteriormente, pudieran incorporarse (arts. 143 CCyC y 2° LGS).[17] Los socios se obligan a realizar aportes a fin de aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, en los términos del art. 1° LGS. El aporte es el instrumento indispensable para el cumplimiento del objeto social, por cuyo intermedio se realizarán los fines individuales perseguidos por los socios. Cualquiera sea el modo de adquisición de la calidad de socio, el aporte es el elemento decisivo e imprescindible que configura tal condición.[18] El aporte implica una prestación del socio en favor de la sociedad lo que exhibe la diferencia con los denominados “contratos de cambio” en los cuales el desplazamiento patrimonial se produce, por lo general, entre partes con un interés divergente, mientras que en la sociedad, a través de los aportes, se concreta la cooperación entre los contratantes para la consecución del interés societario.[19]
d) Se ha sostenido que la inhabilitación (del art. 1002 inciso d) CCyC), que como tal debe interpretarse restrictivamente, refiere a “contratación en interés propio”. Crear una nueva persona jurídica, en el caso sociedad, importa el interés en generar el nuevo centro imputativo. La causa es el advenimiento del contrato para desarrollar el objeto. Se refiere a una nueva categoría de contratos, no de cambio, sino de organización, donde las partes no tienen intereses contrapuestos, sino que están en la misma posición jurídica, aunque puedan tener diferentes derechos.[20]
Por esas razones el Dr. Richard y otros autores se pronuncian por una interpretación que excluye de la inhabilitación del art. 1002 inciso d) CCyC la constitución de sociedades entre cónyuges, en cualquier caso.
7. Criterios sobre la compaginación de normas: los artículos 1002 inciso d) y 461 CCyC, y el artículo 27 LGS.
a) El conflicto que se plantea entre el art. 1002 inciso d) CCyC y el art. 27 LGS, por un lado, y la probabilidad de que este último transgreda la norma imperativa del art. 461 de aquel Código - en cuanto establece las responsabilidades separadas de los cónyuges por las deudas-, por el otro, ha ocupado a varios autores de la doctrina nacional.
b) Ricardo Nissen entiende que la disposición del art. 27 LGS sólo se refiere a aquellos cónyuges sometidos al régimen de separación de bienes, “pero nunca al matrimonio constituido sobre la base del régimen de comunidad” porque allí rige –dice- el art. 461 CCyC, que establece la irresponsabilidad de un cónyuge por las deudas que el otro hubiese contraído (con la única excepción de las obligaciones contempladas en el art. 455), sistema que, según afirma, podría ser fácilmente vulnerado “cuando ellos integren una sociedad de cualquier clase o tipo”. Sostiene que el principio de irresponsabilidad de un cónyuge por las deudas del otro “se da de bruces con la ahora admitida posibilidad” de que los esposos integren sociedades colectivas, en comandita simple o por acciones, ambos como socios comanditados, o de capital e industria, en calidad de socios capitalistas. Agrega que la interpretación literal del art. 27 LGS “traiciona claramente la voluntad de quienes han redactado el nuevo régimen patrimonial del matrimonio”, que evidentemente es de orden público, y debe prevalecer sobre cualquier norma que, sobre el tema, esté previsto en la Ley General de Sociedades.
En cambio, este autor opina que el facultamiento del art. 27 a los cónyuges para integrar las sociedades de la Sección IV es coherente con la responsabilidad mancomunada y por partes iguales prevista para quienes integran esa clase de sociedades. [21]
Cabe decir que el art. 461 CCyC, sobre cuya preceptiva funda su distingo el doctor Nissen, no es exclusivo del régimen de comunidad (ver, supra, Capítulo 5, b) sino que es una de las normas indisponibles del llamado “régimen primario”, aplicables tanto al de comunidad como al de separación de bienes (arts. 454 a 462).
En ninguno de los dos regímenes un cónyuge es responsable por las deudas del otro,[22] salvo la obligación solidaria del primer párrafo del art. 461 (que rige en ambos) y la obligación concurrente del segundo párrafo del art. 467 (esta última solo en el de comunidad y con responsabilidad acotada para el cónyuge que no contrajo la deuda).
De modo que, si la facultad otorgada por el art. 27 LGS a los cónyuges para integrar entre sí cualquier tipo de sociedades entrara en colisión con el art. 461, 2° párrafo CCyC (en tanto establece la separación de responsabilidades entre aquellos), la transgresión alcanzaría tanto a quienes están sujetos al régimen de comunidad como a los que han optado por el régimen de separación de bienes.
En mi opinión, la integración de cualquier tipo de sociedades entre cónyuges, aun aquellas en que asumen responsabilidad ilimitada y solidaria por las deudas sociales, no violenta (en ninguno de los dos regímenes patrimoniales del matrimonio) la norma imperativa del art. 461, 2° párrafo, en virtud de las razones desarrolladas más adelante, en el Capítulo 8.
En cuanto a la mención del art. 1002 inciso d) CCyC, que efectúa este autor como argumento complementario del anterior, no es compartible por las razones que se exponen en los puntos c)-último párrafo-, d) y e) de este mismo Capítulo.
Por último, la voluntad de quienes redactaron el Proyecto era la de plasmar un sistema de amplia libertad de contratación entre los cónyuges en cualquiera de los regímenes[23], por lo cual no puede inferirse que el art. 27 LGS, en su actual redacción y en su interpretación amplia, traicione o contradiga esa idea. A mi entender, la reafirma.
c) La doctora Graciela Gurdulich sostiene que, en el régimen de comunidad de bienes, los esposos no pueden integrar sociedades entre sí por ser de orden público el régimen patrimonial del matrimonio. Esta opinión considera que el art. 27 LGS está en pugna con el art. 1002 inciso d) CCyC y, para resolver el tema, se propone la aplicación del art. 963 CCyC según el cual, en materia de contratos, “cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) Normas indisponibles de la ley especial y de este Código…”.[24]
Si bien esta autora no efectúa explícitamente igual distingo que el doctor Nissen, la afinidad con esa postura se deduce de su exclusiva mención al régimen de comunidad, respecto del cual afirma que es de orden público, lo que parecería implicar que descarta que haya normas imperativas que impidan la formación de sociedades entre cónyuges en el régimen de separación de bienes. En lo que hace al art. 963 CCyC (cuya operatividad propicia), a mi entender no es aplicable respecto de las sociedades, y, en cambio, lo es el orden de prelación normativo del art. 150, del que no surge ninguna disposición imperativa que inhabilite a los cónyuges, sometidos a ningún régimen, para integrar sociedades entre sí (ver este mismo Capítulo, punto e).
Por otra parte, si los cónyuges bajo el régimen de comunidad no pudieran celebrar entre sí ningún contrato, por imperio de una interpretación rígida y sin distingos del art. 1002 inciso d) CCyC, les quedaría vedado integrar, entre ellos, cualquier tipo de sociedad, incluso las de responsabilidad limitada y por acciones, lo que importaría una restricción mucho más severa que la prevista por el anterior texto del art. 27 LSC.
d) Un criterio opuesto mantiene el doctor Duprat, quien se apoya, precisamente, en el art. 150 CCyC, que establece el orden de prelación de leyes aplicables a las personas jurídicas privadas que se constituyan en la República, ubicando en primer lugar a las normas imperativas de la ley especial. De allí deduce la prevalencia del art. 27 LGS (ley especial) por sobre el art. 1002 inciso d) CCyC, aunque reconoce sus dudas sobre el carácter imperativo o facultativo del art. 27. De todos modos, aunque dicha norma no se considerara imperativa, argumenta que formaría parte de una ley especial respecto del art. 1002 inciso d) por lo que entiende que la primera constituye una excepción a esta última, y admite, así, las sociedades entre cónyuges. Arianna adhiere a esta opinión.[25]
e) Asumiendo que el Código emplea, indistintamente, los términos “indisponibles” e “imperativas” para aludir a las mismas clases de leyes o normas (comp. arts. 150 y 963)[26], no me parece posible calificar como norma imperativa o indisponible a la del art. 27 LGS. Tales normas no pueden ser dejadas sin efecto por las convenciones particulares, lo que no cuadra a una disposición que habilita a los cónyuges a formar sociedades entre sí. Naturalmente, ellos podrán o no hacerlo, pero si no lo hacen, no actúan en contra de lo prescripto por una norma indisponible, sino que se abstienen de poner en ejercicio una facultad.
No obstante, el art. 27 LGS –aunque no es una norma imperativa- es una disposición especial respecto del art. 1002 inciso d) CCyC pues el primero se refiere particularmente a las sociedades entre cónyuges (sin distinción entre los dos regímenes patrimoniales del matrimonio), mientras que el segundo constituye una disposición general que impide, según su literalidad, celebrar cualquier contrato, entre sí, a quienes están sujetos al régimen patrimonial de comunidad.
Si bien el Código Civil y Comercial contiene disposiciones generales básicas relativas a las personas jurídicas (arts. 141 y sigs.), la legislación especial relativa a las sociedades es la ley 19.550, que regula lo concerniente tanto al contrato constitutivo, como a la sociedad que deriva de él, a los socios, a los tipos societarios y a toda la problemática referida al tema.
El Código establece un orden de prelación normativo para los contratos, cuyo carácter general resulta de la propia ubicación del artículo 963, y otro distinto para las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República (el art. 150), circunstancia que pone de manifiesto la especialidad de las disposiciones concernientes a estas últimas.
El orden de prelación de las normas en cuanto atañe a las personas jurídicas privadas, dentro de las cuales están las sociedades, es, a mi juicio, el indicado por el art. 150 y no por el art. 963. De allí que, aunque el art. 27 LGS no sea una norma imperativa, lo importante es que no existe ninguna norma de ese carácter que inhabilite a los cónyuges para integrar sociedades entre sí en ninguno de los regímenes: la disposición especial (el art. 27 LGS) expresamente se los permite, y el Código Civil y Comercial, al que debe remitirse el intérprete como segunda alternativa del art. 150 inciso a), no lo prohíbe (ver arts. 151 a 167).
A tenor de estos argumentos, la posición que da prevalencia al art. 27 LGS, como norma especial, y admite la integración de sociedades entre cónyuges, en ambos regímenes patrimoniales, es, a mi entender, compartible.
f) Un enfoque fundado en la finalidad de la ley o intención del legislador al introducir el art. 1002 inciso d) CCyC (ver, supra, Capítulo 2, punto d), último párrafo) también conduce a sostener la vigencia del art. 27 LGS en los dos regímenes patrimoniales del matrimonio por lo siguiente:
I) El contrato constitutivo de la sociedad entre cónyuges no es uno de aquellos que sirven de título o implican transferencia de propiedad de cosas o derechos entre ellos, por lo que, según este criterio, no está prohibido en el régimen de comunidad.
Y como ninguna inhabilidad para contratar entre cónyuges previó el legislador en el de separación de bienes, tampoco el contrato de sociedad está vedado.
II) En las sociedades, como personas jurídicas distintas de sus miembros (art. 143 CCyC, citado), que se originan en aquel contrato, no se advierte riesgo de fraude a los acreedores de alguno de los cónyuges, a menos que se abusara de su personalidad. Pero - resulta sobreabundante decirlo- el abuso de la personalidad jurídica no es exclusivo ni propio de las sociedades entre cónyuges, sino que se trata de un fenómeno de alcance general, que se ha manifestado en las más diversas áreas de la actividad jurídica cuando se emplean estructuras societarias con la finalidad de violar la ley o defraudar a terceros.[27] Por lo tanto, no habría sustento legal para prohibir las sociedades entre cónyuges en previsión de eventuales fraudes. De manera que si dos cónyuges se confabulan para aportar sus bienes a una sociedad con el fin de sustraerlos a la ejecución del acreedor de uno de ellos[28], éste tiene a su disposición el mecanismo de los arts. 144 CCyC y 54 LGS para desmantelar la maniobra, como en cualquier caso de uso desviado de la personalidad societaria, con total independencia de que se trate de una de las sociedades permitidas por el art. 27 LGS o de otra cualquiera, no integrada por cónyuges entre sí.
g) Finalmente, si se analiza el asunto desde la perspectiva de las normas imperativas, aplicables a los dos regímenes patrimoniales del matrimonio, que establecen la separación de responsabilidades entre los cónyuges, se concluye en que no son vulneradas, como intento explicarlo en el Capítulo siguiente.
8. Las sociedades entre cónyuges y las disposiciones imperativas de los artículos 454 a 462 CCyC.
El principio de separación de responsabilidades entre los cónyuges y las obligaciones solidarias de los socios en ciertos tipos societarios.
a) Para fundamentar la opinión expresada en el Capítulo anterior, puntos b) y g), debe examinarse si el facultamiento del art. 27 LGS transgrede alguna de las directivas del llamado “régimen primario” (art. 454 y sigs. CCyC), indisponible por los cónyuges, destinado –según indican los fundamentos de la Sección respectiva- a la protección de los intereses familiares comprometidos.
Las normas del “régimen primario” se aplican a ambos regímenes patrimoniales del matrimonio: el de comunidad y el de separación de bienes.
b) Forma parte de ese listado de normas indisponibles el art. 461 cuyo segundo párrafo dispone que, salvo el caso de solidaridad previsto por el mismo artículo, y excepto disposición en contrario de un régimen matrimonial (alude a la obligación concurrente del art. 467, en el régimen de comunidad), “ninguno de los cónyuges responde por las deudas del otro” (ver, supra, Capítulo 5., b).
Se trata, entonces, de saber si la integración por los cónyuges entre sí de ciertas sociedades en que los socios son responsables subsidiaria, ilimitada y solidariamente por las deudas sociales importa violación del principio de responsabilidades separadas establecido por el art. 461.
A mi entender, el art. 27 LGS no entra en conflicto con el art. 461 CCyC.
c) Cuando, en ciertas sociedades, los cónyuges responden ilimitada y solidariamente (pero de manera subsidiaria) por las deudas sociales, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro sino por las obligaciones de la sociedad,[29] que es un sujeto de derecho distinto (arts. 143 CCyC, citado, y 2 LGS).
De manera que, aunque uno de los cónyuges formara parte del órgano de administración de la sociedad, las obligaciones que asumiera comprometerían la responsabilidad de ésta siempre que no fueran notoriamente extrañas al objeto social (art. 58 LGS); y si, ante el incumplimiento de la sociedad y la insuficiencia de su patrimonio (distinto al de ambos cónyuges –art. 154 CCyC-), el cónyuge no administrador debiera responder, no lo haría por deudas del otro cónyuge sino, de manera subsidiaria, por las deudas sociales.
d) Suponer que se vulnera alguno de los regímenes patrimoniales del matrimonio con la disposición del art. 27 LGS, en cuanto posibilita la formación de sociedades entre cónyuges en las que son responsables de manera subsidiaria, ilimitada y solidaria por las deudas sociales, pareciera que lleva implícito negar la personalidad jurídica en esos tipos societarios cuando los socios son cónyuges entre sí, inferencia que no encuentra sustento legal.
e) Pero aun cuando, como mero recurso de análisis, se dejará de lado la personalidad jurídica de la sociedad, tampoco se produciría una colisión entre el art. 461 CCyC y el art. 27 LGS por lo siguiente:
La solidaridad –que no se presume- puede derivar de la ley o de la voluntad de las partes manifestada en el “título constitutivo de la obligación”, según la expresión empleada por el art. 828 CCyC.
Al establecer el principio de que ninguno de los cónyuges responde por las deudas del otro, el art. 461 implica, al mismo tiempo, que no existe, en lo que concierne a los dos regímenes matrimoniales (no solo al de comunidad), ninguna otra obligación solidaria de causa-fuente legal entre los cónyuges más que la prevista en el primer párrafo de esa norma; pero no prohíbe que los cónyuges, por su voluntad, se obliguen solidariamente hacia un acreedor.[30]
Por esa misma razón, los cónyuges, están habilitados para integrar entre sí sociedades en las que podrían llegar a quedar obligados solidariamente.
En esas sociedades, si bien la responsabilidad ilimitada y solidaria de los cónyuges es de fuente legal (arts. 125, 134, 141 y 318 LGS), la solidaridad no les es impuesta por una norma imperativa atinente al régimen patrimonial de su matrimonio (que es lo que regula el art. 461) sino por disposiciones de la ley 19.550, a la cual ellos libremente han decidido someterse al formar una sociedad cuyo tipo incluye la posibilidad de que los socios (o ciertos socios) respondan de aquella manera por las deudas sociales.
Los cónyuges eligen asociarse en plena igualdad de derechos entre ambos, en ejercicio de su libertad y voluntad, y conociendo los riesgos que implica esa decisión.
Por lo tanto, la situación es igual a la que ocurriría si ambos cónyuges decidieran, de común acuerdo, asumir una obligación solidaria respecto de un acreedor sin integrar una sociedad entre sí.
9. El régimen de deudas de los cónyuges derivado de la participación de ambos en sociedades constituidas o integradas exclusivamente por ellos o por ellos y terceros.
Breve referencia a la extensión de la quiebra de la sociedad a los cónyuges con responsabilidad ilimitada.
a) Como derivación de los argumentos volcados en los Capítulos anteriores, es posible, a mi entender, concluir en la plena vigencia del art. 27 LGS en ambos regímenes patrimoniales del matrimonio. Si así se lo admite, cabe entonces efectuar un breve repaso de la situación de los cónyuges en los tipos societarios en que pueden ser responsables en forma subsidiaria, pero ilimitada y solidaria, por las obligaciones sociales, así como en las sociedades de la Sección IV.
En otros tipos societarios, como las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas, los socios circunscriben su responsabilidad a la integración de las cuotas que suscriban o adquieran (art. 146 LGS) o a la integración de las acciones suscriptas (163 LGS).
b) En las sociedades colectivas, los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales. Un eventual pacto en contrario no es oponible a terceros (art. 125 LGS). Por lo tanto, ambos cónyuges responden de esa manera, responsabilidad que también alcanza a otros socios que pudieran formar parte de la sociedad junto con aquellos.
c) En la sociedad en comandita simple, el o los socios comanditados responden por las obligaciones sociales de la misma manera que los socios de la sociedad colectiva, mientras que los comanditarios limitan su responsabilidad al capital que se obliguen a aportar (art. 134). En la sociedad en comandita por acciones, el o los socios comanditados responden por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva; el o los socios comanditarios limitan su responsabilidad al capital que suscriben (art. 315). La administración de la sociedad puede recaer en un socio comanditado o en un tercero, pero no en un comanditario toda vez que este tiene su responsabilidad limitada (art. 318).
Por consiguiente, si ambos cónyuges son socios comanditados responderán subsidiaria, ilimitada y solidariamente por las deudas sociales, situación que también comprende a otros socios de esa clase, si los hubiera. Si ambos cónyuges son comanditarios, sus responsabilidades se limitan al capital que se obligaron a aportar o que suscribieron. Si uno de los cónyuges es comanditado y el otro comanditario, no habrá responsabilidad solidaria entre ellos, aunque el comanditado tendrá responsabilidad ilimitada y podrá ser deudor solidario con otro socio comanditado, si lo hubiera.
d) También responden como los socios de la sociedad colectiva los socios capitalistas en la sociedad de capital e industria; en tanto que los socios industriales responden hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas (art. 141). De allí que en estas sociedades hay responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria entre los cónyuges si ambos son socios capitalistas. No será así si ambos son socios industriales, ni si uno es capitalista y el otro industrial. Si uno de los cónyuges es socio capitalista tendrá responsabilidad ilimitada y, si hubiera otro u otros socios de ese carácter, la solidaridad obligacional se producirá entre ese cónyuge y el otro u otros socios capitalistas.
e) En los casos en que existe responsabilidad de los socios -o de ciertos socios- por las obligaciones sociales si bien aquella es ilimitada y solidaria, tiene el carácter de subsidiaria por lo que los acreedores deberán excluir los bienes sociales antes de agredir los personales de los socios.
El artículo 56 LGS dispone que la sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social lo cual indicaría la innecesaridad de que los socios responsables personalmente sean citados al juicio. Sin embargo, se ha hecho notar la incorrección de ese criterio pues se privaría a los socios de oponer las defensas que tuvieren respecto de la ejecución. Asimismo, se reconoce doctrinariamente el derecho de los socios de denunciar y probar la existencia de bienes sociales para que sean ejecutados con carácter previo.[31]
f) En cuanto a las sociedades de la Sección IV, las que también pueden integrar ambos cónyuges según lo dispone el nuevo artículo 27 LGS, cabe recordar que la ley 26.994 modificó profundamente el régimen de las antes llamadas “sociedades no constituidas regularmente”, eliminando la nulidad que establecía el art. 17 y sustituyendo los textos de los arts. 21 a 26. Se evidencia así un cambio sustancial en el criterio legislativo con relación a esas sociedades a las que la normativa derogada trataba con notorio disfavor.
El actual art. 21 dice que “la sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley, se rige por lo dispuesto en esta Sección”.
En lo que aquí interesa -y brevemente- cabe decir que la regla en cuanto a la responsabilidad de los socios es la mancomunación simple y por partes iguales.
Una distinta proporción en esa mancomunación simple o –la otra alternativa- la solidaridad, entre los socios o entre ellos y la sociedad, puede resultar: de una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones; de una estipulación del contrato en los términos del art. 22 o, finalmente, de las reglas comunes del tipo societario que se manifestó adoptar y a cuyo respecto no se cumplieron requisitos sustanciales o formales (art. 24 LGS).
El art. 24 no indica que la responsabilidad de los socios sea subsidiaria[32] pero se ha entendido que así es dado que la sociedad simple o residual es sujeto de derecho y, además, en atención a la oponibilidad del contrato.[33] Con otros argumentos, se sostiene lo contrario: la exclusión de los bienes sociales sólo es admitida por el art. 56 para las sociedades regularmente constituidas, y los socios de las sociedades de la Sección IV no pueden estar en mejor situación que los integrantes de las primeras.[34]
En estas sociedades, pocas aclaraciones caben sobre lo que dispone el art. 24 cuando los socios son cónyuges entre sí, haya o no otros socios. En principio, los cónyuges socios responden de manera simplemente mancomunada y por partes iguales, cualquiera fuera el régimen patrimonial del matrimonio. Las excepciones a la mancomunación, consistentes en una distinta proporción en la deuda, o, en su caso, la solidaridad (entre sí o entre los socios yla sociedad) debe surgir de alguna de las tres alternativas señaladas por el artículo 24. Si se trata de la situación prevista en el punto 3 del artículo, corresponde remitirse a lo que acaba de decirse con relación a cada uno de los tipos societarios y la responsabilidad que cabe en ellos a los cónyuges.
g) En los términos del art. 160 LCQ, la quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada.
En consecuencia, uno o ambos cónyuges pueden ser declarados fallidos por extensión de la quiebra de la sociedad que integran, de acuerdo con los distintos tipos societarios reseñados más arriba.
Existen posiciones encontradas acerca de lo que debe entenderse por socio con responsabilidad ilimitada. Sin que sea del caso extenderse aquí sobre esa cuestión, basta con decir que la tesis predominante es la de que tiene responsabilidad ilimitada el socio que “aunque no hubiese asumido dicha responsabilidad ilimitada, la ley le impone responder con todo su patrimonio por todo el pasivo social”. [35]
Nissen comparte ese criterio y, sobre esa base, niega que los integrantes de sociedades no constituidas regularmente estén alcanzados por la extensión de la quiebra debido a la responsabilidad mancomunada por partes iguales que, como principio, impone a esos socios el art. 24 LGS.[36]
Por lo tanto, los cónyuges, que por el art. 27 LGS están expresamente autorizados para integrar, entre sí, esas sociedades, no quedan comprendidos en la extensión de su quiebra.
h) En las sociedades típicas (arts. 125, 134, 318, 141 LGS), en el caso de que ambos cónyuges fueran socios con responsabilidad ilimitada y solidaria, el acreedor puede concurrir a la quiebra de cada uno de ellos, figurando en cada proceso falencial por el monto total de su crédito (art. 135 LCQ). El artículo utiliza la expresión “por el valor nominal de sus títulos” lo cual no excluye, según algunos autores, los accesorios, sino que debe entenderse como una referencia a la totalidad del crédito, sin deducciones.[37] Sin embargo, otros tratadistas sostienen lo contrario: que el “valor nominal de crédito” no comprende los accesorios que no se enuncian en la norma, tales como los intereses y los gastos de protesto. [38]
[1] El fundamento de la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación con relación al inciso d) del art. 1002 dice: “La eliminación de la prohibición de contratar entre cónyuges propicia conductas fraudulentas. El fin principal de la prohibición es tratar de evitar los fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges, por lo que se sugiere su inclusión” (transcripto por Leiva Fernández, Luis. F. P. en Alterini Jorge, “Código Civil y Comercial Comentado”, Tratado exegético, 3ª. edición, La Ley, Bs- As., 2019, Tomo V, pág. 322, con cita de Acevedo, Mariano, “Incapacidad e inhabilidad para contratar”, en “Código Civil de la Nación”, Contratos, suplemento especial La Ley, dirigido por Stiglitz, Rubén, febrero de 2015, pp 99 y 100).
[2]CSJN, Fallos 346:634 (del dictamen del Procurador General al que la Corte remite) elDial.com - AAD7A9
[3] Los argumentos que fundan esta opinión pueden verse en Lloveras, Néstor Luis, “La inhabilidad de los cónyuges para contratar entre sí en el régimen de comunidad. Regímenes patrimoniales y derecho de igualdad ante la ley. La “intención del legislador” o la finalidad de la ley como argumentos para su interpretación”, publicado en ElDial.com, el 23 de abril de 2025.
[4] Exposición de Motivos de la Comisión redactora de la ley 19.550 conformada por los doctores Halperín, Odriozola, Zaldívar, Fargosi y Colombres.
[5] Conf. Zannoni, Eduardo, “Derecho de familia”, 3ª. edición, Astrea, Bs. As. 1998, Tomo 1, págs. 648/ 649, y, del mismo autor, “Sociedades entre cónyuges, cónyuge socio y fraude societario”, Astrea, Bs. As., 1980, pág. 25 y siguientes.
[6] Las discrepancias se referían a las sociedades en comandita simple, en comandita por acciones y de capital e industria, especialmente en torno de si un cónyuge podía ser socio con responsabilidad limitada (comanditario o industrial) y el otro socio con responsabilidad ilimitada (comanditado o capitalista). Ver Belluscio, Augusto César, “Derecho de familia”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2016, págs. 302/304; Zaldívar, Enrique, Manóvil, Rafael, Ragazzi, Guillermo y Rovira, Alfredo, “Cuadernos de Derecho Societario”, Tomo II, segunda parte, Sociedades anónimas y en comandita por acciones”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1975, pág. 660, parágrafo 51.4.1).
[7] Conf. Zannoni, Eduardo, “Derecho de familia”, citado, Tomo 1, pág. 566, parág. 451.
[8] Conf. Duprat, Diego, “Sociedades entre cónyuges”, Revista de Derecho de familia y de las personas”, número VII, diciembre 2015, pág. 40 y sigs.
[9] Conf. Videla Escalada, Federico, “Las sociedades civiles”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1962, pág. 297 y sigs.
[10] Ver Gagliardo, Mariano, “Cuestiones societarias”, LexisNexis, Bs. As., 2005, pág. 147.
[11]Conf. Alterini, Atilio Aníbal, con cita de Accursio, “Contratos. Civiles - comerciales – de consumo; teoría general”; Abeledo Perrot, Bs. As., 2006, págs. 183/84).
[12] Conf. Messineo, Francesco, “Doctrina General del Contrato”, traducción de R.O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra, Ediciones Jurídica Europa-América, Buenos Aires, 1986, Tomo I, págs. 35/36.
[13] En la doctrina argentina, Atilio Alterini también señala que los contratos de cambio incluyen a los realizados a título gratuito, como la donación (conf.op. y loc. cits.).
[14] Dice Etcheverry que el contrato asociativo nace con vocación de pluralidad de partes y que la asociatividad implica la creación de una completa organización, de un “sistema”, la que tendrá existencia legal a partir de la celebración inicial de un contrato, en la mayoría de los casos. (conf. Etcheverry, Raúl Aníbal, “Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios”, Astrea, Bs. As., 2005, pág.111 y sigs.).
[15] Ver Verón, Alberto Víctor, “Sociedades comerciales”, ley 19.550, comentada, anotada y concordada, 2ª. edición, Astrea, Bs. As., 2007, Tomo 1, pág. 23, parág. 11; Vanasco, Carlos Augusto, “Sociedades comerciales”, 1, Parte General, Astrea, Bs. As., 2006, pág. 95 y sigs; Richard, Efraín Hugo y Muiño, Orlando Manuel, “Derecho societario”, 5ª. reimpresión, Astrea, Bs. As., 2004, pág. 82 y sigs; Gebhardt, Marcelo (director) y Romero, Miguel Álvaro (coordinador), y colaboradores, “Sociedades”, 2ª. edición, Astrea, 2019, pág. 21; Garrone, José Alberto, “Derecho comercial”, LexisNexis, Bs. As., 2004, pág. 194.
[16] La pluralidad de socios, presupuesto del concepto de sociedad, ha desaparecido como tal a partir de la posibilidad de existencia de sociedades unipersonales (art. 1° LGS, reformado por el Anexo II de la ley 26.694).
[17] La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución (art. 142 CCyC). La inscripción en el Registro Público de Comercio, tratándose de una sociedad, le otorga regularidad (art. 7° LGS).
[18] Conf. Mascheroni, Fernando H. y Muguillo, Roberto A., “Régimen jurídico del socio”, Astrea, Bs. As., 1996, pág. 13 y siguientes.
[19] Conf. Mascheroni y Muguillo, op. y loc. cits.
[20] Richard Efraín Hugo, “Pueden los cónyuges mantener o constituir sociedad entre sí o con terceros?, publicado en El Dial del 18/10/2016, quien cita de conformidad y transcribe a Gladys Josefina Puliafito: “No resulta de aplicación el inc. d) del art. 1002 del Código Civil y Comercial de la Nación a las sociedades entre cónyuges”, destacando entre otros argumentos que “La prohibición refiere en particular a la contratación de los cónyuges “entre sí”, aludiendo más específicamente a prestaciones efectuada entre cónyuges para sí y en su propio interés (vgr. compraventa, permuta, cesión de derechos, etc.) donde el desplazamiento patrimonial de un esposo a otro, podría prestarse al fraude que la norma pretendería evitar.Finalmente, en la sociedad los cónyuges celebran un contrato plurilateral de organización del que nace una persona jurídica distinta con finalidad e interés social propio (art. 159 CCCN), distinto de los constituyentes y respecto de la cual las partes entablan vínculos contractuales independientes; por lo que no existe desplazamiento patrimonial entre los esposos, sino contribución a la formación de un patrimonio ajeno.- Además y conforme lo dicho anteriormente, la prohibición carecería aún más de sentido, si los cónyuges pretenden aportar bienes propios”.
[21] Conf. Nissen, Ricardo A, “Incidencias del Código Civil y Comercial”, Derecho Societario, Hammurabi, Bs. As., 2015, págs. 166/70.
[22] Conf. Belluscio, op. cit., pág. 314, parágrafo 224; Arianna, op. cit., págs. 46/47; pág. 66, parágrafo 2 y pág. 107, parágrafo 2; Ferrer , Francisco A.M., “El régimen patrimonial del matrimonio”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, págs. 86/87, N° 5; Sambrizzi, Eduardo, “El régimen patrimonial del matrimonio en el nuevo Código Civil y Comercial”, La Ley, Bs. As., 2016, pág.131, primer párrafo; Azpiri, Jorge O., “Derecho de familia”, Hammurabi, Bs. As., 2016, pág. 148; Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardo, “Manual de Derecho de Familia”, Astrea, Bs. As., 2016, 7ª. edición, pág. 176, parágrafo 208. Ver, además, el art. 505, 2° párrafo del art. 505, correspondiente al régimen de separación de bienes: “Cada uno de ellos responde por las deudas por él contraídas, excepto lo dispuesto en el art. 461”.
[23] Ver Ferrer, Francisco A.M., op. cit., págs. 70/73. Este autor transcribe, en la página 70, nota 18, la opinión de la doctora Kemelmajer de Carlucci, quien afirma que los principios constitucionales llevan a afirmar la capacidad para contratar entre cónyuges (“La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino”, en Infojus, “Derecho de las familias, infancia y adolescencia”, pág. 27/28).
[24] Conf. Gurdulich, Graciela, “Ley General de Sociedades”, comentada., Hammurabi, Bs. As., junio de 2023, pág. 101, quien cita de conformidad a Balonas, Daniel, ponencia en AA.VV., “El derecho societario y de la empresa en el nuevo sistema del derecho privado. XIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IX Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, T. III, p. 1489; y Nissen, Ricardo, “Derecho Societario”, en colección Incidencias del Código Civil y Comercial, t. 14, 2015, ps. 166 a 170.
[25] Conf. Duprat, op. y loc. cits. en nota 8, y Arianna, Carlos, “Régimen patrimonial del matrimonio”, Astrea, Bs. As., 2017, pág. 46 y su nota 10 donde cita a Duprat, “¿Pueden los cónyuges constituir, entre sí, cualquier tipo de sociedad”?, www.cabb.org.ar/jornadas 2015/ponencia 16.pdf.
[26] Conf. Alterini Ignacio, op. cit. en nota 1, Tomo I, pág. 126, donde se ejemplifica con las denominaciones contenidas en los arts.12, 150 inciso a), 177 inciso a), 1121 inciso b), 1743, 962, 963 inciso a) 969 inciso a), 1709 inciso a) entre otros.
[27] Conf. Borda, Guillermo Julio, “La persona jurídica y el corrimiento del velo societario”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000, donde se analizan casos de utilización fraudulenta o abusiva de la personalidad jurídica en el ámbito del derecho de familia, del derecho sucesorio, en materia impositiva, de contratos, de derechos personalísimos, de los derechos de autor, de los derechos reales y en el derecho laboral.
[28] No es imaginable, por otra parte, que dos cónyuges, en supuesta connivencia para defraudar a un acreedor, elijan aportar sus bienes a una sociedad del tipo en que sus integrantes pueden llegar a ser perseguidos personalmente por las deudas sociales, pues en ese caso los conjeturales defraudadores serían los propios perjudicados.
[29] Conf. Duprat, “Pueden los cónyuges…”, citado, mencionado por Arianna, “Régimen patrimonial…”, citado, pág. 47 y nota 11.
[30] Durante la vigencia del Código Civil, no había dudas acerca de que un cónyuge podía constituirse en fiador de las obligaciones contraídas por el otro, incluso de forma solidaria (conf. Zannoni, op. cit., tomo cit., pág. 656, parágr. 519). Esa forma de obligarse voluntariamente no violaba el principio de responsabilidades separadas que establecía el art. 5 de la ley 11357 para el único régimen patrimonial entonces existente: el de la sociedad conyugal. Bajo el Código Civil y Comercial, la situación es la misma y resulta aplicable a ambos regímenes patrimoniales, a lo que cabría agregar –aunque resulta obvio- que no es necesario que medie contrato de fianza entre cónyuges para que ellos se obliguen solidariamente, por su propia voluntad, respecto de un acreedor común (conf. Arianna, op. cit., pág. 108, parágrafo 3).
[31] Conf. Vanasco, op. citado, Tomo 1, pág. 164.
[32] Gebhardt-Romero dicen que los integrantes de estas sociedades tienen una responsabilidad simplemente mancomunada y por partes iguales, pero no se pronuncian expresamente sobre la subsidiariedad (op. cit., pág. 55, punto f). No obstante, puede inferirse una opinión favorable a que la responsabilidad de los socios sea subsidiaria de su afirmación –enfática- acerca de que las sociedades simples tienen personalidad distinta de la de sus socios, con apoyo, especialmente en lo previsto por el art. 26 LGS.
[33] Conf. Gurdulich, G, op. cit., pág. 92.
[34] Nissen, op. cit., pág. 155, quien cita como partidaria de la tesis opuesta a la que él sostiene (aunque con cierta distinción técnica que supera el alcance del presente trabajo) a Soledad Richard, “El régimen de las sociedades no regulares en el proyecto de reforma”, en Doctrina Societaria y Concursal”, N° 296, julio 2012, t. XXIV, p. 621.
[35] Conf. Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A., “Ley de concursos y quiebras -24.522-“, Quinta edición, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2021, Tomo II, comentario al art. 160, pág. 325 (el destacado en negrita ha sido agregado); ídem, Rivera, Julio César, “Instituciones de Derecho Concursal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, Tomo II, pág. 282.
[36] Conf. Nissen, op. cit., pág. 156. Junyent Bas y Molina Sandoval opinan de igual manera (op. cit. tomo cit., págs. 326/327, ix).
[37] Conf. Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A., op. cit., tomo cit., comentario al artículo 135, pág. 222.
[38] Conf. Fassi, Santiago y Gebhardt, Marcelo, “Concursos y quiebras”, Astrea, 2005, 8ª. edición, pág. 380, parágrafo 2.