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Por Melisa Lang
A diez años de la vigencia del CCCN, resulta pertinente preguntarse si la regulación de las uniones convivenciales —receptada en los artículos 509 a 528— cumple con la protección mínima exigida por los estándares de derechos humanos o si, por el contrario, se revela insuficiente para resguardar adecuadamente a esta forma familiar alternativa a la clásica matrimonial, que se ha impuesto sociológica y culturalmente con el transcurrir de los años.”
“El rasgo distintivo de este “nuevo” tipo de familia reconocido por el legislador, es su informalidad, ya que su configuración depende únicamente de que en los hechos se reúnan los requisitos previstos por la ley (arts. 509 y 510 CCCN), pudiendo acreditarse por cualquier medio de prueba. La registración constituye la vía por excelencia para constatar su existencia (art. 511CCCN), sin embargo, su ausencia no excluye la producción de efectos jurídicos, salvo en materia de protección de la vivienda familiar, concretamente respecto de los actos de disposición sobre ésta y sobre sus muebles indispensables, cuya validez se encuentra supeditada a la inscripción, como se analizará seguidamente.”
“Las uniones convivenciales son uno de los dos tipos de familia, que el legislador recepto y le asigno efectos jurídicos, y expresan otra forma de familia, distinta del matrimonio. De ahí que su reconocimiento y regulación, por parte del Estado, no debe implicar otorgarle los mismos derechos y deberes a una y otra. Si así fuera, indirectamente, todo quedaría reducido a un solo modelo familiar: el matrimonio. No obstante, el hecho de que los integrantes de estas uniones no hayan optado por el régimen matrimonial no significa que no aspiren a la plena vigencia de aquellos efectos jurídicos esenciales para la protección integral de la familia.”
“La norma prevé una protección especial de la vivienda por considerar que se está en presencia de un derecho humano básico y fundamental que, a la vez, sabemos, está íntimamente relacionado con la satisfacción de otros derechos humanos, como la salud, la integridad un nivel de vida adecuado, la intimidad, la igualdad, la vida familiar y la protección de la familia. Este articulo prevé una clara limitación al poder de disposición sobre sobre la vivienda familiar entre convivientes y también frente a terceras personas al disponer su inejecutabilidad.”
“La protección rige mientras la pareja conviva y se trate de una unión convivencial inscripta en el Registro. Por lo que, las uniones convivenciales no inscriptas, no tienen la protección. Parte de la doctrina está de acuerdo con el requisito de registración para que se active la protección, pero otra ha efectuado críticas, por ser contraria a la previsión del art. 511 que indica que la registración es solo al efecto probatorio, así como también porque estamos ante un derecho constitucional, el cual no debería quedar supeditado a que la unión convivencial se inscriba. También se ha planteado que podría ocurrir que en situaciones de violencia de género, la unión convivencial no se haya inscripto justamente por decisión unilateral de varón en una clara posición de dominio y como parte de la dinámica de manejo de la pareja, y que luego pretenda disponer de los derechos sobre la vivienda familiar exponiendo a la mujer a una situación de vulnerabilidad extrema en la que sea necesario restablecer el equilibrio a través de medidas de acción positivas en los términos previstos por el art. 3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.”
“Si bien el Código Civil y Comercial de la Nación ha representado un avance indiscutible al otorgar reconocimiento normativo a las uniones convivenciales y regular aspectos que el anterior Código ignoraba, lo cierto es que el régimen vigente resulta aún insuficiente para brindar una protección robusta y efectiva al modelo familiar basado en la convivencia. Las restricciones, omisiones y asimetrías respecto del matrimonio muestran que la ley todavía no logra acompañar plenamente la diversidad de configuraciones familiares que caracterizan a nuestra sociedad contemporánea.
Protección de la vivienda familiar entre convivientes.
Posibilidades, límites y desafíos a diez años de la vigencia del CCCN
Sumario: I. Introducción. II. Derecho de las familias en clave constitucional-convencional. III. Protección a la vivienda familiar IV. Conclusión: Desafíos y oportunidades ante los limites
I. Introducción
A diez años de la vigencia del CCCN, resulta pertinente preguntarse si la regulación de las uniones convivenciales —receptada en los artículos 509 a 528— cumple con la protección mínima exigida por los estándares de derechos humanos o si, por el contrario, se revela insuficiente para resguardar adecuadamente a esta forma familiar alternativa a la clásica matrimonial, que se ha impuesto sociológica y culturalmente con el transcurrir de los años.
El rasgo distintivo de este “nuevo[1]” tipo de familia reconocido por el legislador, es su informalidad, ya que su configuración depende únicamente de que en los hechos se reúnan los requisitos previstos por la ley (arts. 509 y 510 CCCN[2]), pudiendo acreditarse por cualquier medio de prueba. La registración constituye la vía por excelencia para constatar su existencia (art. 511[3] CCCN), sin embargo, su ausencia no excluye la producción de efectos jurídicos, salvo en materia de protección de la vivienda familiar, concretamente respecto de los actos de disposición sobre ésta y sobre sus muebles indispensables, cuya validez se encuentra supeditada a la inscripción, como se analizará seguidamente.
El Código Civil velezano había adoptado una postura abstencionista[4] frente a las denominadas “uniones de hecho” negando efectos jurídicos a las relaciones afectivas de parejas sin base matrimonial, síntesis que se reflejaba en el conocido adagio: “como los concubinos ignoran la ley, la ley debe ignorarlos” [5].
Superado este histórico valladar normativo, surge la pregunta ¿el régimen actual supera el test de constitucionalidad y convencionalidad en relación con los derechos y obligaciones que el Estado debe garantizar conforme al principio de protección integral de la familia (art. 14 bis CN), al principio de igualdad (art. 16 CN) y a la fuerza normativa de los tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN; en particular, art. 11.2 —protección a la vida privada y familiar— y art. 17 —protección de la familia— de la Convención Americana?
Las uniones convivenciales son uno de los dos tipos de familia, que el legislador recepto y le asigno efectos jurídicos, y expresan otra forma de familia, distinta del matrimonio. De ahí que su reconocimiento y regulación, por parte del Estado, no debe implicar otorgarle los mismos derechos y deberes a una y otra. Si así fuera, indirectamente, todo quedaría reducido a un solo modelo familiar: el matrimonio.[6] No obstante, el hecho de que los integrantes de estas uniones no hayan optado por el régimen matrimonial no significa que no aspiren a la plena vigencia de aquellos efectos jurídicos esenciales para la protección integral de la familia.
Solari[7], identifica como derechos fundamentales y básicos reconocibles en cualquier tipo de familia —sea matrimonial o convivencial— los siguientes: alimentos, atribución de la vivienda familiar, régimen de los bienes adquiridos durante la unión, vocación sucesoria y compensación económica.
En esta oportunidad analizaremos uno de estos derechos: la protección de la vivienda familiar.
II. Derecho de las familias en clave constitucional convencional
La familia es una institución social que preexiste al ordenamiento jurídico y al propio Estado. Su evolución sociológica y cultural no siempre ha sido acompañada de un correlativo reconocimiento por parte del derecho.[8] En efecto, desde lo sociológico, siempre han existido manifestaciones y formas familiares que se desarrollan en la práctica, de conformidad con las costumbres sociales de cada tiempo y lugar. Desde lo jurídico, el legislador reconoce algunas de dichas formas familiares y les otorga protección legal. En esta senda, la labor legislativa ha sido incluir, progresivamente, diversos modelos familiares.[9]
El derecho de las familias constituye el conjunto de normas que el legislador contempla con efectos jurídicos para proteger a sus integrantes.[10]
La legislación infraconstitucional está guiada por la doctrina internacional de los derechos humanos, la cual a partir de la reforma constitucional de 1994 ha interpelado de manera audaz todo el plexo normativo inferior, resonando más fuerte que nunca la célebre frase “la ley no es el techo del ordenamiento jurídico". [11]
Puede sostenerse que la Constitución argentina adopta una noción de familia flexible, sensible y adaptable a los cambios sociales, adhiriendo a un concepto abierto sobre el cual debe edificarse la legislación infraconstitucional. En este sentido, el art. 14 bis CN refiere a la “protección integral de la familia” sin intentar definir un concepto que, por su naturaleza sociológica, se caracteriza por su dinamismo. Los principales instrumentos internacionales de derechos humanos siguen esta misma línea, al limitarse a enfatizar el deber de protección estatal, sin imponer un modelo único de organización familiar.[12]
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado esta perspectiva de manera clara y reiterada:
“En la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo ‘tradicional’ de la misma. […] El concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio”.
(Corte IDH, Atala Riffo y niñas vs. Chile, párr. 142)
Del mismo modo: "en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo de la misma ("Fornerón, e hija c. Argentina", Párr. 98).
En la misma dirección, "el vínculo afectivo que la Convención protege es imposible de cuantificar o codificar, motivo por el cual, desde su jurisprudencia más temprana, esta Corte ha entendido el concepto de familia de una manera flexible y amplia”. (Párr. 190 Opinión Consultiva 24/17)
En el plano interno, es de suma importancia tener siempre presente, los arts. 1, 2 y 3 del CCCN que consagran la “constitucionalización del derecho privado[13]”, instaurando un diálogo de fuentes que exige resolver los casos ponderando el ordenamiento jurídico en su conjunto.[14]
Lo expuesto reviste especial importancia, dado que el CCCN adopta un criterio de carácter cerrado, por el cual el legislador define de manera concreta y precisa cuáles son los modelos familiares que reciben reconocimiento jurídico, sin admitir variantes fuera de esos supuestos.[15]
Considerando todo lo dicho, se desprenden interrogantes fundamentales: ¿qué conductas deben permanecer dentro del ámbito privado[16], resguardadas de la injerencia estatal? ¿En qué casos resulta legítima la intervención legal o jurisdiccional para asegurar la tutela de derechos fundamentales? ¿De qué modo puede alcanzarse un equilibrio adecuado entre orden público y autonomía personal que respete los principios y derechos humanos involucrados?" [17]
En clave constitucional convencional pasamos a analizar el siguiente punto.
III. Protección a la vivienda familiar en las uniones convivenciales
La protección de la vivienda, en general, y de la vivienda familiar, en particular, tiene jerarquía constitucional. Así, el art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza la protección integral de la familia y el acceso a una vivienda digna. A su vez, los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 2 de la Carta Magna) consagran el derecho humano a la vivienda. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.[18]
III. a. Durante la convivencia: protección de la vivienda familiar y sus muebles indispensables. Entre convivientes y frente a terceros. (Art. 522 CCyC)
El artículo 522 CCCN dispone: “Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro.”
La norma prevé una protección especial de la vivienda por considerar que se está en presencia de un derecho humano básico y fundamental que, a la vez, sabemos, está íntimamente relacionado con la satisfacción de otros derechos humanos, como la salud, la integridad un nivel de vida adecuado, la intimidad, la igualdad, la vida familiar y la protección de la familia. Este artículo prevé una clara limitación al poder de disposición sobre sobre la vivienda familiar entre convivientes y también frente a terceras personas al disponer su inejecutabilidad.[19]
La protección rige mientras la pareja conviva y se trate de una unión convivencial inscripta en el Registro. Por lo que, las uniones convivenciales no inscriptas, no tienen la protección. Parte de la doctrina está de acuerdo con el requisito de registración para que se active la protección,[20] pero otra[21] ha efectuado críticas, por ser contraria a la previsión del art. 511 que indica que la registración es solo al efecto probatorio, así como también porque estamos ante un derecho constitucional, el cual no debería quedar supeditado a que la unión convivencial se inscriba. También se ha planteado[22] que podría ocurrir que en situaciones de violencia de género, la unión convivencial no se haya inscripto justamente por decisión unilateral de varón en una clara posición de dominio y como parte de la dinámica de manejo de la pareja, y que luego pretenda disponer de los derechos sobre la vivienda familiar exponiendo a la mujer a una situación de vulnerabilidad extrema en la que sea necesario restablecer el equilibrio a través de medidas de acción positivas en los términos previstos por el art. 3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer[23].
La protección del artículo en comentario es de tal importancia, que integra el piso mínimo inderogable y no disponible por los miembros de la pareja, no pudiendo ser dejada de lado o sin efecto por la voluntad de las partes conforme surge del art. 513 CCCN.
La protección incluye, el bien inmueble en sí, y los muebles indispensables que lo componen. Para disponer de estos, el titular necesitara el asentimiento del conviviente no titular, es decir su conformidad. En caso de negativa del conviviente no titular, el otro, tendrá derecho a obtener la autorización judicial que suple la falta de asentimiento, denominada venia judicial. En caso de que el titular disponga del bien sin la conformidad o autorización judicial del otro, este último tendrá un plazo de seis meses para plantear la nulidad del respectivo acto desde que tomó conocimiento, siempre y cuando continúe la convivencia.
Respecto al asentimiento puede decirse que es una manifestación unilateral de la voluntad a través de la cual se presta conformidad para el acto de disposición. El conviviente que asiente no es parte del acto ni éste lo obliga. Como acto jurídico unilateral accesorio del acto principal (el acto de disposición), deberá cumplirse con la forma dispuesta para el acto principal. Si, por ejemplo, se tratara de la venta de un inmueble cuya forma es la escritura pública, el asentimiento se prestará mediante esa forma. Dicha conformidad podrá materializarse antes de o durante la celebración del acto principal. Inclusive, si se celebró el acto principal sin reunir el asentimiento, la irregularidad del acto puede sanearse con la conformidad posterior.[24]
Una crítica a la redacción del artículo es que la acción de nulidad que tiene el conviviente no titular, frente al acto de disposición, está supeditada a la convivencia, lo que lleva a que si el conviviente propietario luego de realizado el acto, en contra de la disposición legal, decide voluntariamente y en forma unilateral poner fin a la convivencia, le hará perder a su conviviente dicha legitimación activa. Por lo tanto, aunque se encuentre dentro del plazo de seis meses, si al momento de ejercerse la acción hubiere cesado la unión —por cualquier causa— el conviviente no estará legitimado para demandar la respectiva nulidad del acto.[25]
Protección de la vivienda familiar ante terceros.
La normativa prevé que la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas con posterioridad a la inscripción de la unión convivencial. En cambio, estará alcanzada por dichas deudas cuando, a pesar de estar inscripta la unión convivencial, aquella hubiere sido contraída por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro. Esta última previsión guarda armonía con el régimen de protección de la vivienda de los art. 244 a 256, donde se reconoce expresamente entre los sujetos comprendidos al conviviente[26].
Diferencias con el matrimonio (456 CCCN)[27]. El plazo es de seis meses también, pero podemos observar que la acción de nulidad no queda supeditada a que el matrimonio esté vigente, lo cual significa un grado mayor de protección, comparado con las uniones convivenciales, donde el conviviente que llevó adelante el acto, puede frenar la acción cesando la convivencia, la cual resulta requisito indispensable para procedencia de la misma.
III. b) Después de la extinción de la unión en vida de las partes. Atribución del uso de la vivienda familiar (art. 526 CCyC).
La normativa dispone: “El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos: a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el Artículo 523. A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el Artículo 445.”
El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes, ya sea por pacto o acuerdo entre los convivientes, o por decisión judicial.
También, puede ser excluida mediante pactos entre los convivientes ya que el artículo no integra el piso mínimo inderogable. Sin embargo, se ha sostenido[28] que si el contenido refleja una afectación del principio de igualdad o derechos fundamentales de uno de los convivientes o de los hijos, dicho pacto será pasible de nulidad, por ser contrario al art. 515 CCCN[29] En igual sentido se dijo que puede acaecer que el pacto suscripto por los convivientes no logra proveer de vivienda –que es el fin de la norma– a aquellos en situación de vulnerabilidad, posterior al pacto. Este planteo o circunstancia es realmente excepcional y estará sujeto a decisión judicial pues importaría ir en contra del eje rector marcado por la norma en cuanto siempre debe priorizarse la autonomía de los convivientes expresada mediante pactos.[30]
La protección radica sobre el inmueble que ha sido sede del hogar común[31] al momento del cese de la convivencia, de propiedad de uno de los convivientes o alquilado y aunque la norma no lo diga expresamente, partiendo de una interpretación armónica de todo el ordenamiento jurídico, a los muebles indispensables de esta, entendiendo por indispensables aquellos que la hagan habitable.[32]
Podemos formular el siguiente interrogante: ¿resulta aplicable la protección de la vivienda familiar cuando el inmueble pertenece a un tercero y no existe un contrato de alquiler a favor de alguno de los convivientes? La respuesta, conforme a la regla general del Código Civil y Comercial, es negativa. En consecuencia, cuando los convivientes habitan una vivienda cedida gratuitamente por un tercero, es decir, no alquilada ni de titularidad de alguno de ellos, no resulta viable solicitar la atribución del uso de la vivienda en los términos previstos para la vivienda familiar.
Supuestos para solicitar la atribución de la vivienda familiar:
1) Cuidado de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o discapacidad 2) Falta de vivienda e imposibilidad de procurársela. Alcanza con que uno de los exconvivientes acredite encontrarse en una de las dos variables, no siendo necesaria la concurrencia de las dos.
¿Cuál es el plazo por el cual uno de los convivientes puede pedir la atribución de la vivienda al otro?
En principio la norma dispone de dos años como máximo a contarse desde el momento en que se produjo el cede de la convivencia. Respecto a este punto parte de la doctrina[33] considera que la valla legal del tiempo resulta inconstitucional e inconvencional, porque establece un criterio abstracto, teórico alejado de la situación fáctica que se presente en el caso concreto. Por otro lado, se considera que cuando existen niños/as menores de edad, el límite en el plazo fijado por la norma no debe ser tomado en cuenta ya que debe priorizarse principalmente su interés superior, y, en consecuencia, se les debe garantizar la vivienda hasta su mayoría de edad por sobre el derecho de propiedad que poseen los/as progenitores/as, siendo aplicable el art. 659 CCCN que detalla el contenido de la obligación alimentaria.[34]
¿Qué ha dicho la jurisprudencia al respecto?
Ha entendido que el límite temporal solamente no resulta aplicable si se trata del primero de los incisos enunciados en la norma —es decir, cuando tiene el cuidado de los hijos—, en el entendimiento de que no podría avalarse una discriminación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales[35]
¿Cómo se interpreta la posibilidad de fijar un canon locativo a cargo del beneficiario a pedido del otro conviviente?
En principio el uso de la vivienda familiar se presume gratuito. Solicitada la contraprestación por la otra parte el juez puede admitirla o rechazarla, dependiendo las particularidades del caso. En caso de admitirlo, adherimos a la postura que considera que a los fines de su determinación debe tenerse presente que los involucrados integran un grupo familiar adquiriendo trascendencia y principal atención la situación económica de las partes, por lo que se desplaza el parámetro objetivo del valor locativo por un criterio subjetivo de situación económica de las partes, en particular de quien pretende permanecer en dicha vivienda.[36]
Supuesto del que la vivienda familiar sea un inmueble alquilado.
Es requisito que exista un contrato de locación en los términos del art. 1188 CCCN. La solución que contempla el artículo estudiado está también en el artículo 1190 del CCCN que habilita a la continuación de la locación por parte del conviviente, estableciendo las condiciones y alcances de este derecho[37]
Las condiciones del contrato se mantienen hasta su vencimiento, con lo cual el plazo de la atribución del hogar no se circunscribe al tiempo en que duró la convivencia o al plazo máximo de dos años, sino que queda supeditado al vencimiento contractual. El principal obligado al pago, como los garantes impuestos en el contrato de locación, se mantienen hasta su culminación, con todos los derechos y obligaciones a su cargo[38]
Cese de la atribución de la vivienda:
Se remite al art. 445 CCCN, que prevé las causes de cese para los cónyuges: El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria previstas en el art. 2281 CCCN.
Diferencia con el matrimonio:
La principal diferencia radica en que para el matrimonio (Art. 443 CCCN) la protección de la vivienda no queda sujeta a plazo, lo cual es acertado, en tanto en las uniones convivenciales el legislador estableció un plazo genérico máximo de dos años, lo cual es contrario al deber de resolver los casos de acuerdo a las circunstancias concretas en clave constitucional convencional.
Se ha dicho que el límite temporal funciona como un plazo razonable que le permite al conviviente reacomodarse luego de la crisis familiar y buscar su propia forma de sustento.[39]
Otra postura se ha manifestado refiriendo que no sería irrazonable pensar en convivencias que contando con una antigüedad de duración mayor, denoten la exigencia de considerar aspectos como edad, estado de salud, posibilidad de conseguir otra vivienda al definirse la extensión del derecho en el tiempo y no dar por sentado que el plazo de dos años es un tiempo justo para hacer cesar el beneficio.[40]
Por último, y postura a la cual adherimos, desde una visión integradora del sistema, en situaciones concretas que lo ameriten, corresponderá extender el plazo máximo dispuesto en la norma para evitar así una afectación de derechos (Art. 1,2,3, CCCN). A modo de ejemplo, podría mencionarse el supuesto de una convivencia sin hijos, en la que uno de sus miembros al padecer una enfermedad que lo invalida para el desarrollo de una vida activa y con ello procurarse una vivienda, sumado el no contar con parientes o referentes afectivos que puedan asistirlo, requiera permanecer en el e uso de la vivienda; siempre y cuando esta permanencia no origine una afectación de derechos para el otro conviviente.[41]
III. c) Cese por muerte y derecho real de habitación (art. 527 CCyC)
La protección prevista por el art. 527 establece: “El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta.”
En el supuesto de muerte de uno de los convivientes, el otro no adquiere derechos sucesorios ni es convocado a la sucesión del prefallecido. Se ha previsto esta institución que responde a una finalidad asistencial de modo de conferir el derecho real de habitación al conviviente que sobrevive al causante, sin que sea necesario para su reconocimiento la existencia de hijos[42]
El derecho analizado resulta aplicable tanto a las uniones convivenciales registradas como a las uniones convivenciales no registradas.
De la norma transcripta se desprenden las siguientes características[43]: 1) El conviviente debe carecer de vivienda propia habitable o bienes suficientes que aseguren el acceso a la vivienda, 2) Funciona de pleno derecho, por lo que quien pretenda su no aplicación deberá alegar y probar alguna de las causales de caducidad que el artículo incluye en su última parte. 3) El derecho es gratuito 4) El plazo máximo del beneficio es de dos años 5) El inmueble debe haber sido sede del último hogar familiar. 6) El inmueble no debe encontrase en condominio con otras personas 7) Existen las siguientes causales de caducidad: constituir una nueva unión convivencial, contraer matrimonio, adquirir una vivienda propia habitable, contar con bienes suficientes para acceder a esta. 8) Finalmente este beneficio no resulta oponible a los acreedores hereditarios.
¿Procede el derecho real de habitación cuando el causante no era el propietario de la vivienda familiar?
En principio no, sin embargo, en clave de constitucionalidad/convencionalidad la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores con fecha 13/04/2021[44] confirmo la sentencia de primera instancia donde se hizo lugar al pedido y decreto la atribución de la vivienda familiar por 12 meses. Dentro de los fundamentos se destacan: (…) "Entre los requisitos para la procedencia se encuentra que el inmueble sea propiedad del causante, el cual no se encontraría cumplido"; (…) Ante la pugna entre el derecho a la propiedad (Art. 17 C.N) y el derecho humano a la vivienda digna — aunque sea de modo temporal- que reclama el accionante de 73 años, con certificado de discapacidad (art. 14 BISCN; art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 25 Convención Americana de los Derechos Humanos; art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Art. 28 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad) se debe inclinar por priorizar el derecho humano del vulnerable.
¿Es un derecho que puede ser dejado de lado por las partes mediante pacto?
La respuesta es afirmativa, ya que no se encuentra dentro del piso mínimo garantizado por la ley. Esto ha sido es criticado por la doctrina de la siguiente forma: Disentimos con el criterio legal. La protección de la vivienda como derecho humano fundamental y, paralelamente, el reconocimiento de familia surgido de tales uniones, permiten sostener que tal previsión debió integrar aquel piso mínimo. En tal sentido, debió estar asimilado a la situación derivada del matrimonio, en la que los cónyuges no "pueden pactar su exclusión. Ello así, porque tal protección está fundada en la solidaridad familiar, que debe prevalecer, en estas situaciones, por encima de la autonomía de la voluntad. Si las uniones convivenciales constituyen un modelo de familia reconocido por la ley, no vemos la razón por la cual en materia de vivienda pos mortem, los convivientes no tengan la misma protección inderogable que la derivada del matrimonio (…)"[45]
Diferencia con el matrimonio. Art. 2383 CCCN[46]
El art. 2383 del CCCN evidencia claras diferencias entre el derecho real de habitación del cónyuge supérstite y el del conviviente supérstite. En el matrimonio, el derecho es vitalicio, no tiene causales de extinción y no puede excluirse por pacto, lo que configura un nivel de protección fuerte y estable de la vivienda familiar. En cambio, en las uniones convivenciales el derecho tiene un plazo máximo de dos años, se extingue si el supérstite conforma una nueva unión, contrae matrimonio o adquiere vivienda propia, y además puede ser excluido por pacto, lo que muestra un régimen más limitado y condicionado.
IV. Conclusión: Desafíos y oportunidades ante los límites
Si bien el Código Civil y Comercial de la Nación ha representado un avance indiscutible al otorgar reconocimiento normativo a las uniones convivenciales y regular aspectos que el anterior Código ignoraba, lo cierto es que el régimen vigente resulta aún insuficiente para brindar una protección robusta y efectiva al modelo familiar basado en la convivencia. Las restricciones, omisiones y asimetrías respecto del matrimonio muestran que la ley todavía no logra acompañar plenamente la diversidad de configuraciones familiares que caracterizan a nuestra sociedad contemporánea.
En este escenario, el mayor desafío recae en los operadores jurídicos —abogadas, abogados, juezas y jueces—, quienes, a partir de los arts. 1, 2 y 3 del CCCN, cuentan con herramientas para realizar una interpretación armónica, integral y basada en principios, capaz de atender la complejidad de cada caso concreto. Ello exige asumir un rol activo, sensible a los contextos de vulnerabilidad y comprometido con los estándares constitucionales y convencionales que irradian todo el sistema jurídico.
Hasta tanto se produzcan reformas legislativas que corrijan las desigualdades del régimen actual, la tarea consistirá en garantizar que todas las familias, con independencia de su forma de organización, accedan a la protección que deriva del derecho humano a la vivienda digna y a la vida familiar. En este sentido, la centralidad de las normas constitucionales y de los tratados de derechos humanos continuará siendo un instrumento imprescindible para ampliar derechos, sanar vacíos normativos y consolidar un derecho de familia verdaderamente inclusivo y acorde a los principios de igualdad y no discriminación.
Bibliografía general
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Archivo Digital: descarga y online
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. Corte IDH, FORNERÓN, E HIJA C. ARGENTINA
. OPINIÓN CONSULTIVA 24/17
(*) Abogada. Esp. en Derecho de Familia, Infancia, Adolescencia (UNS). Abogada de NNA del Registro de Abogados del Niño de Bahía Blanca. Defensora y Asesora Ad Hoc en Juzgados de Paz. Mediadora Prejudicial Bs. As. Maestrando Derecho de Familia (UBA). Contacto: dramelisalang@gmail.com
[1]Nuevo en el CCCN, porque la convivencia de pareja, sin celebración de matrimonio, ha sido, desde siempre, una realidad sociológica ("Solari Nestor, Manual de Derecho de las Familias. Argentina: Ediciones DyD, 2024. [En Línea] Disponible en: https://ebook.edicionesdyd.com.ar/reader/manual-de-derecho-de-las-familias-nestor-e-solari?location=281
[2]Art. 509 - Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo. Artículo 510 - Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este Título a las uniones convivenciales requiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado. c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta. d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea; e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años.
[3]Artículo 511 - Registración. La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios. No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente. La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes.
[4] A nivel mundial existen tres modelos de respuesta a este tipo de uniones o convivencias de pareja.
Algunos países las contemplan equiparando la unión convivencial al matrimonio civil; otros les han atribuido un contenido contractual o negocial mediante la suscripción de pactos, y un tercer grupo de países se ha abstenido de regularlas, a pesar de lo cual los tribunales deben efectuar esfuerzos relevantes a fin de dar solución a los conflictos que se suscitan en esas uniones, sin norma que específicamente las contemple. (Kemelmajer de Carlucci, Aida; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora (2021).Tratado de derecho de familia según el Código Civil y Comercial de 2014, t. II. Santa Fe: Rubinzal Culzoni. Libro digital, PDF. pág. 9.)
[5]IGLESIAS, Mariana B. - KRASNOW, Adriana Noemí Derecho de las familias y las sucesiones / 1a ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2017.1408 p
[6] Solari Nestor, Manual de Derecho de las Familias. Argentina: Ediciones DyD, 2024. [En Línea] Disponible en: https://ebook.edicionesdyd.com.ar/reader/manual-de-derecho-de-las-familias-nestor-e-solari?location=.284
[7]Tomamos estos cinco derechos fundamentales, que hacen a cinco efectos jurídicos principales del doctrinario SOLARI. (Solari Nestor, Manual de Derecho de las Familias., Ob cit. 33)
[8]HERRERA Marisa, Manual de derecho de las familias / 3a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2023.Libro digital, Book "app" for Android Archivo Digital: descarga y online. Pag, 77.
[9] SOLARI Nestor, Manual de Derecho de las Familias. Ob. Cit.31
[10] SOLARI Nestor, Manual de Derecho de las Familias. Ob. Cit.31
[11] HERRERA Marisa. - Manual de derecho de las familias / 3a ed. Ob. Cit. pág. 1
[12] HERRERA Marisa. - Manual de derecho de las familias / 3a ed. Ob. Cit. pág. Pag,17
[13] (…) Debiéndose agregar de manera obligada el término "convencionalización" en virtud del puente e interacción ineludible entre el derecho constitucional y los derechos humanos desde la aludida reforma constitucional de 1994. (HERRERA Marisa. - Manual de derecho de las familias / 3a ed. Ob. Cit. pág. 25 y26)
[14] PELLEGRINI, M. V. (2022). Título III. Uniones convivenciales. En M. Herrera & N. de la Torre (Dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales. Comentado y anotado con perspectiva de género (Tomo 3, pp. 796. Editores del Sur.
[15] SOLARI Nestor, Manual de Derecho de las Familias. Ob. Cit. Pág.32
[16] En este contexto, encontramos también la tensión histórica y constante entre la autonomía de la voluntad y el orden público, en el artículo 19 de la Constitución Nacional, que establece: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.
[17] HERRERA Marisa. - Manual de derecho de las familias / 3a ed. Ob. Cit. pág.26.
[18] SOLARI Nestor, Manual de Derecho de las Familias. Argentina: Ediciones DyD, 2024. Pág. 308
[19]HERRERA, Marisa, y DE LA TORRE, Natalia (directoras). Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales: Comentado y anotado con perspectiva de género. Tomo 3. Coordinado por Silvia Eugenia Fernández. Editores del Sur. Pág. 799.
[20] IGLESIAS, Mariana B. - KRASNOW, Adriana Noemí, Derecho de las familias Ob. Cit. p 302
[21]SOLARI Nestor, Manual de Derecho de las Familias. Ob. Cit. Pág. 310
[22] HERRERA, Marisa, y DE LA TORRE, Natalia (directoras). Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales: Comentado. Pág. 801.
[23]Art 3 CEDAW: Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.
[24]IGLESIAS, Mariana B. - KRASNOW, Adriana Noemí, Derecho de las familias Ob. Cit. p 302
[25]SOLARI Nestor, Manual de Derecho de las Familias. Ob. Cit. Pág. 312
[26]Art. 246 CCCN: Beneficiarios. Son beneficiarios de la afectación: a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente.
[27]Art. 456 CCCN: Actos que requieren asentimiento: Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
[28]IGLESIAS, Mariana B. - KRASNOW, Adriana Noemí, Derecho de las familias Ob. Cit. p 307.
[29]Artículo 515 - Límites. Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial.
[30] Puede suceder que lo oportunamente pactado no satisfaga las necesidades de vivienda de uno de los convivientes. Sería el caso en que se acordó la atribución del hogar a favor de uno de los convivientes y, al concluir la unión convivencial, es el otro quien se encuentra comprendido en alguno de los supuestos descriptos –por ejemplo, sufre la extrema necesidad de vivienda sin poder proveérsela–. En tal caso –ante situaciones de peso– se podría solicitar se deje sin efecto lo estipulado por las partes y pedir la atribución del hogar en su favor cuando, por ejemplo, se tiene a cargo el cuidado de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad, o se acredite extrema necesidad de vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. Esta solución no prevista por la norma –dado que siempre se prioriza la autonomía de los convivientes expresada en el pacto– encontraría su argumento en los límites impuestos a los pactos en el artículo 515 del Código Civil y Comercial (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA Marisa y LLOVERAS, Nora. Tratado de derecho de familia. Tomo II. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2021. Libro digital, PDF. Pág. 198)
[31] Sin embargo, existen precedentes donde se atribuyó la vivienda familiar a la actora, su hijo y su hija, sin perjuicio de que el inmueble no había sido “habitado” por la familia como tal en tanto no se había terminado su construcción al momento de la separación de la pareja. (Unidad procesal de Familia n° 16, General Roca, Rio Negro, 22/02/2021, G., F. R. c/ S., R. s/ atribución del hogar”, N° J-2RO-63-F16-20 citado en HERRERA, Marisa, y DE LA TORRE, Natalia (directoras). Código Civil (…) ob. Cit. pág. 827.
[32] En este sentido se expidió Famá Maria Victoria, anteriormente a la vigencia del CCCC. Ver. “Hogar dulce hogar… Protección de la vivienda familiar tras la ruptura de la convivencia de pareja”, JA, 2007-IV-1124.
[33] SOLARI Nestor, Manual de Derecho de las Familias. (…) Ob. Cit. Pág.335; AZPIRI, Jorge O., Uniones convivenciales, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 239
[34]KEMALMAJER DE CARLUCCI, Aida y MOLINA Mariel, La protección de la vivienda de niños, niñas y adolescentes en el Código Civil y Comercial, en Actualización Jurídica Iberoamericana, n° 2, febrero de 2015, pp.110-111.
[35]CCivil y Comercial, Mar del Plata, sala II, “S.M.L.v.R., M.A.”, 16/5/2018; Cámara Apel. Civil y Comercial, Dolores, 9/2/2023, “G.S.D.c.C., A., A. y otros”; Juzgado Nacional N° 92, 24/9/2019, “T., E.R.c.F. N.”, DFyP, mayo de 2020, p. 65, La Ley; CCivil y Comercial, sala 2ª., San Salvador de Jujuy, 11/11/2015, “S., R.T.c.C., S.”; Juzgado Civil, Comercial, Conciliación y Familia, de Bell Ville, 28/2/2020, “P., M.F.c.V., J.S.”; SCBA, 24/5/2022, “O.M.c.S.E.A citado en SOLARI Nestor, Manual de Derecho de las Familias. Argentina: Ediciones DyD, 2024. Pág. 335
[36]SOLARI Nestor, Manual de Derecho de las Familias. Argentina: Ediciones DyD, 2024. Pág.337
[37]Kemelmajer de Carlucci, Aída, Marisa Herrera y Nora Lloveras. Tratado de derecho de familia. Ob.Cit. P 200.
[38]Kemelmajer de Carlucci, Aída, Marisa Herrera y Nora Lloveras. Tratado de derecho de familia. Ob.Cit. P20
[39]KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida- MOLINA DE JUAN Mariel F. “protección de la vivienda de la familia no matrimonial en el Código Civil y Comercial Argentino”, Actualidad Jurídica Iberoamericana, nro. 3 bis, noviembre 2015, p. 213.
[40]BÍSCARO, BEATRIZ, Las uniones convivenciales en el proyecto de unificación del Código Civil y Comercial de la Nación, Derecho de familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y Jurisprudencia, 2014-66-121.
[41]IGLESIAS, Mariana B. - KRASNOW, Adriana Noemí, Derecho de las familias Ob. Cit. p.309.
[42] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Marisa HERRERA y Nora LLOVERAS. Tratado de derecho de familia según el ob. Cit. pág. 206.
[43] IGLESIAS, Mariana B. - KRASNOW, Adriana Noemí Derecho de las familias y las sucesiones / 1a ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2017.1408 p 990.
[44] CCiv. y Com. Dolores, 13/4/2021, "V. R. C. c. A. J. A. y otros s. medidas protectorias", disponible en: http://biblioteca.camdp.org.ar/cgi-bin/koha/opac-retrieve-file.pl?id=c88a463cc90d9ce06da00038149202e7 (20/12/2022).
[45]SOLARI Nestor, Manual de Derecho de las Familias. Argentina: Ediciones DyD, 2024. Pág.349
[46] Art. 2383 CCCN. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.