Agente encubierto informático y grooming: límites legales y estándares internacionales tras el caso Helme vs. Estonia
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Por Gustavo Eduardo Aboso
En el caso Helme en comentario, su singularidad está dada porque se utilizó el agente encubierto informático para revelar la identidad de un ciberacosador que empleaba ese medio tecnológico y amparado por el anonimato contactaba a menores de edad con el propósito de mantener relaciones sexuales. (….) De manera concreta el Convenio sobre Cibercriminalidad de Budapest (2001) se refiere a la implementación de medios de prueba específicos para combatir el abuso y la explotación sexual de menores de edad mediante el uso de los medios informáticos. El artículo 14 de ese instrumento internacional establece que “Cada Parte adoptará las medidas necesarias y de otro tipo que resulten necesarias para establecer los poderes y procedimientos previstos en la presente Sección a los efectos de investigación o procedimientos penales específicos”, claro que esta armonización normativa debe resguardar los derechos humanos y respetar el orden interno de cada uno de los países firmantes.”
“Sin embargo, no existe una referencia expresa a la técnica de investigación encubierta en general, y en especial, a la del agente encubierto. Es licito suponer entonces que una de las finalidades de la convención europea fue la de dejar un margen de apreciación para cada uno de los estados partes, en especial, porque al momento de la suscripción del tratado multilateral la mayoría de los países ya habían adoptado la figura del agente encubierto en las áreas más sensibles de la criminalidad organizada.”
“Tampoco cabe duda de que entre los procedimientos estandarizados que prevé la convención cuando se refiere a la revelación de datos relativos al tráfico (artículo 17) la identidad real del ciberusuario está incluida en esta previsión teniendo en cuenta que el delito de contacto telemático con menores de edad con fines sexuales implica una comunicación fluida entre el autor y la víctima, por lo tanto, los proveedores de servicios digitales están obligados a suministrar los datos filiatorios del usuario cuya identidad se encuentra disimulada mediante el uso de perfiles falsos o nombres supuestos.”
“Una condición esencial está dada por la supervisión judicial u otra forma de supervisión independiente que justifique el recurrir a la medida de investigación, y fijar su contenido y alcance. La ley 27.319 establece, en su artículo 1°, que los medios de investigación excepcionales establecidos en la ley deben ser aplicados en razón de los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. El artículo 2° enumera los delitos a los cuales se podrá aplicar las técnicas de investigación encubierta entre las que se encuentran un número reducido de delitos de naturaleza sexual, pero no el grooming.”
“Esta omisión involuntaria trae aparejada ciertas consecuencias negativas, la más importante, que el uso del agente encubierto informático estaría vedado en un proceso sustanciado a raíz de una denuncia por este delito, incluso si en el caso puntual el contacto telemático trascendió al plano físico y existió abuso o agresión sexual.”
“Sobre este aspecto podemos afirmar que nuestro país no cumple de manera acabada con las obligaciones internacionales que emergen del citado convenio a partir de su aprobación mediante la ley 27.411 (2017). En esta ley la República Argentina hizo numerosas reservas en la aplicación in totum del tratado internacional, pero ninguna de ellas se refirió a la implementación del agente encubierto y menos aún respecto de la infracción analizada, en la que no cabe duda que el uso de esta técnica de investigación encubierta resulta esencial para la individualización del autor.”
“La ley 27.319 rige en el ámbito nacional y es complementaria del Código Penal (artículo 1°, in fine). La naturaleza eminentemente procesal de la ley provocó que las legislaturas provinciales adoptaran el texto en sus respectivas leyes adjetivas.”
“Solo por mencionar algunas de ellas, la ley 8389 de la provincia de Salta introdujo en la ley de procedimiento penal la regulación de la evidencia digital, con la salvedad de que el uso de las técnicas de investigación encubierta como lo es el empleo de un agente informático está previsto en el artículo 309 quinquies al decir que “El Juez de Garantías, a requerimiento de las partes, podrá autorizar en el marco de una investigación concreta en el que se investigue la comisión de delitos de especial gravedad, la realización de investigaciones encubiertas en medios de comunicación informáticas, redes sociales, sitios informáticos de venta e intercambio de archivos, productos o servicios, juegos en línea, sitios de comercio electrónico y cualquier otro sistema informático, con el fin de identificar o detener a los autores, partícipes o encubridores, impedir la consumación de un delito, o para reunir elementos de prueba útiles para la investigación (...)”. “
“Entre las atribuciones reconocidas por la ley a los agentes encubiertos se encuentran la de “crear o utilizar perfiles o identidades digitales falsas poniendo en conocimiento al Fiscal a cargo de la investigación, quien deberá registrar toda la información necesaria respecto a los perfiles o identidades falsas, sistemas informáticos en los que se utilizarán, claves de acceso validadas y actividad concreta a desarrollar.”
“Se sobreentiende que esta técnica especial de investigación deba recurrir a artilugios como la de la creación de nombres supuestos o documentación personal que acompañe este tipo de actividad encubierta. En el caso del agente encubierto informático o virtual, la mise en scène seguramente irá acompañada de creación ad hoc de perfiles falsos, utilización de imágenes de terceros, incluso la posibilidad de emplear la inteligencia artificial generativa para crear o reforzar contenido sintético que permita cohonestar la identidad apócrifa del agente policial. Dependiendo de la naturaleza del delito sexual, por ejemplo, el uso y costumbre en el marco de una investigación preliminar sobre el tráfico de material de abuso sexual infantil suele suceder que el administrador de contenidos del grupo requiera el envío o la puesta a disposición de tal material como protocolo de seguridad para evitar la infiltración de funcionarios.”
“Como el envío de este material implica la comisión del delito que se investiga, la autorización judicial parece insoslayable, ya que la creación de contenido sintético puede ser fácilmente detectable y así estropear de manera definitiva la fachada encubierta.”
“De más está decir que el recurso de las técnicas de investigación para delitos complejos se encuentra alcanzada por el principio de legalidad que establece el alcance acotado de su implementación a los delitos individualizados en el artículo 2° de la ley 27.319, en cuyo caso las facultades no delegadas de las legislaturas provinciales al Congreso Nacional no las habilita para extender el empleo de agentes encubiertos fuera de los casos citados.”
“… el uso del agente encubierto en los entornos digitales está restringida a la investigación de cierto grupo de delitos que operan para la regulación del sistema de numerus clausus. Cualquier atisbo de solución analógica o extensiva de la ley procesal penal a hipótesis delictivas no enumeradas en el citado artículo 2° de la ley 27.319 constituye una técnica prohibida y la eventual producción de prueba fulminada por la regla de exclusión de la teoría del fruto del árbol prohibido.!
“Seguramente algunos propondrán la técnica de flanqueo al principio de máxima taxatividad penal al recurrir de modo invariable a la investigación de una hipótesis de asociación ilícita (artículo 210 del Código Penal), figura que sí se encuentra incluida en la mencionada ley, para poder incluir al delito de contacto telemático con menores de edad con fines sexuales.”
“Frente a esta posibilidad cabe señalar que esta infracción no se inserta por lo general dentro de la categoría de delitos asociativos que caracterizan los delitos de organización y que han sido tenidos en cuenta de manera prioritaria en la regulación de las técnicas de investigación de delitos complejos. La predicada complejidad en la investigación forense viene de la mano del acuerdo de voluntades y su ejecución coordinada y mancomunada en la ejecución de delitos graves. El elemento común denominador de los delitos enumerados en el artículo 2° de la ley 27.319 y que proyecta su luz sobre la excepcionalidad de los medios de investigación judicial propuestos para su indagación es el carácter asociativo que entrelaza la actividad de sus integrantes.”
“En cambio, si bien no existe estadística criminal que avale esta hipótesis, en los procesos penales instruidos por la comisión del ciberacoso sexual de menores de edad puede comprobarse cierta regularidad en el perfil del sujeto criminógeno que se identifica con una persona de sexo masculino que actúa de forma solitaria, descartando la posibilidad de un acuerdo criminal más extenso.”
“El desacierto del legislador nacional al regular el empleo de técnicas de investigación para delitos complejos no puede ser mayor, en especial, cuando el uso de las redes sociales en la sociedad de la información se ha transformado en la puerta de acceso exclusiva para la comisión de los delitos vinculados con el abuso y la explotación sexual de menores de edad. Pero no sólo en el caso del delito en comentario, sino que cuando el abuso sexual se comete a través de los medios informáticos, por ejemplo, cuando a la víctima menor de edad se la constriñe a realizar actos autorreferentes en su propio cuerpo o de terceros de contenido sexual el abismo legal es que se puede ponderar esta omisión institucional en su justa magnitud.
Agente encubierto informático y grooming
(caso helme vs. Estonia. Comentario de la sentencia del tribunal europeo de derechos humanos de 7 de octubre de 2025)(*)
1. El caso
A raíz de una investigación criminal se pudo determinar que varios sujetos interactuaban en las redes sociales con menores de edad con la finalidad de mantener relaciones sexuales. El contacto telemático con menores de catorce años incluía el envío de material pornográfico. El agente fiscal recurrió al artículo 1269 de la ley procesal penal para designar un agente encubierto con el objeto de individualizar a los ciberusuarios que estaban involucrados en esta actividad ilícita. De esta manera un funcionario policial utilizó un seudónimo para actuar en línea al aparentar ser una menor de doce años con la finalidad de reunir material probatorio para el proceso.
La medida se extendió durante dos meses. Durante el procedimiento una persona, identificada con un usuario indefinido, mantuvo contacto con el funcionario bajo la creencia de que lo estaba haciendo con una menor de edad. Se iniciaron actuaciones separadas respecto de este hecho y se logró identificar al acosador. El registro de las conversaciones mantenidas entre ambos fueron agregadas al expediente. Del contenido de la interacción surgió de manera indiscutible la naturaleza sexual y el objetivo del usuario de mantener relaciones personales con una menor de edad.
La persona investigada fue finalmente condenada por la justicia estonia por el delito de grooming.
La defensa centró sus agravios en torno del uso del agente encubierto, pero el tribunal desechó la moción sosteniendo que el recurso del agente encubierto estaba justificado en el caso concreto y que su actuación había sido autorizada por el fiscal. De las transcripciones de las conversaciones incorporadas al proceso surgía de manera indubitable que el acusado había interactuado con el agente encubierto con el propósito de mantener relaciones sexuales con la supuesta menor de edad. Tampoco se pudo comprobar que el funcionario haya provocado la actividad del acusado.
Un elemento de cargo contra el acusado fue el nombre de usuario que utilizaba en las redes sociales (“Marleen12”) que era idónea para provocar la confusión de los otros ciberusuarios sobre la verdadera identidad y la edad del protagonista.
La sentencia condenatoria quedó firme luego de que la Corte Suprema de ese país rechazara su apelación.
Sellada la suerte del proceso en la instancia nacional, el condenado acudió al tribunal europeo con el objeto de lograr la revisión del caso a la luz de los derechos garantizados por la convención europea.
2. La posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Sustanciada la demanda, el tribunal europeo analizó la normativa nacional, en especial la ley de procedimientos penal, y los presupuestos de la tipificación del delito imputado que se encuentra penado en el artículo 179 § 1 del Código Penal estonio. El análisis de la legislación se centró de manera exclusiva en la regulación del agente encubierto, ya que en general su empleo está limitado a casos puntuales en los que la identificación del autor resulta imposible o al menos compleja.
El tribunal europeo comenzó el análisis del caso recordando la dificultad que presenta la pesquisa de este tipo de delitos. Además, citó el precedente Ramanauskas v. Lithuania[1] sobre el uso ilegal de agentes encubiertos para la investigación de presuntos actos de corrupción pública. Vale recordar que en ese hecho se habilitó la actuación de agentes provocadores cuya misión consistía en ofrecer dinero para obtener algún beneficio en el tratamiento de un asunto público y así revelar al funcionario permeable a la codicia. El límite en la implementación de esta forma encubierta de investigación está en que el funcionario policial no debe determinar la comisión de delitos, sino que la actividad debe estar orientada a la individualización de los intervinientes y la búsqueda de prueba que permita acreditar la materialidad del hecho y la responsabilidad de los autores.[2]
El objeto de la sentencia está vinculado con el abuso sexual de menores de edad que son contactados por medio de las redes sociales, comportamiento que se encuentra alcanzado por el Convenio Europeo para la Protección de Menores contra el Abuso y la Explotación Sexual (Convenio de Lanzarote), suscrito el 1 de julio de 2010, y que fue ratificado por Estonia el 11 de noviembre de 2016.
El artículo 23 del convenio establece que “Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación, proponga un encuentro a un niño que no haya alcanzado la edad fijada en función de lo previsto en el apartado 2 del artículo 18 con el propósito de cometer contra él cualquiera de los delitos tipificados con arreglo al apartado 1.a del artículo 18 o al apartado 1.a) del artículo 20, cuando a dicha proposición le hayan seguido actos materiales conducentes a dicho encuentro.”
El citado artículo establece los presupuestos de la configuración del contacto telemático con menores de edad con fines sexuales o grooming.
Disposiciones similares se encuentran en otros instrumentos internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño que, en su artículo 34, dispone “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.”
El reexamen que realiza el tribunal europeo no abarca la conveniencia político criminal en la regulación de los medios de prueba o si la evidencia fue obtenida de manera ilegal, sino si el procedimiento se ajustó a las directrices establecidas en el citado convenio. Cuando se habla de agente encubierto como medio de investigación en un proceso judicial se debe establecer cuáles son los límites en su aplicación para evitar que los agentes del Estado provoquen la comisión de delitos en lugar de prevenir o reprimir los hechos delictivos.
En tal sentido se recuerda que el agente encubierto no debe limitarse a adoptar una conducta meramente pasiva ante la comisión de delitos, pero esa actuación no debe sobrepasar el umbral de la inducción (entrapment). Si bien no es posible establecer criterios fijos sobre la actuación de un agente encubierto, el tribunal desarrolló dos criterios para evaluar tal proceder: la prueba sustantiva y la prueba procesal de incitación.
Este test fue desarrollado en el caso Bannikova vs. Rusia[3] en el que se ventiló el uso de agente encubierto en el marco de un proceso judicial por tráfico ilegal de sustancias controladas. Un agente del servicio de seguridad interior fue autorizado para realizar una compra simulada de drogas que fue grabada y posteriormente utilizada como medio de prueba en el juicio. El ordenamiento ruso regula el uso de agentes encubiertos en la lucha contra el tráfico ilegal de estupefacientes y el procedimiento se había ajustado a los parámetros establecidos en la ley especial.
El tribunal europeo hizo revista de su doctrina convencional en torno de la evaluación de los motivos sustantivos y procesales sobre los que pretende justificar el gobierno demandado la intervención de un agente encubierto.
En primer término, debe poder acreditarse la existencia a priori de una actividad criminal en curso a los fines de descartar cualquier intento de inducción a la comisión de delitos por parte del funcionario actuante. Esto quedó debidamente estipulado en el precedente Teixeira de Castro c. Portugal[4] en el que agentes encubiertos se mostraron interesados en adquirir droga de un tercero que carecía de antecedentes penales y menos aún no tenía vínculo alguno con el tráfico ilegal de sustancias controladas. Se consideró que los funcionarios habían actuado como agentes provocadores porque el afectado no estaba realizando una actividad criminal y tampoco existía indicio que haya estado involucrado en tal empresa delictiva.
Una dirección diametralmente opuesta fue la que se adoptó en el caso Eurofinacom vs. Francia[5] en el que una empresa de comunicación fue condenada por el delito de intermediación en el ejercicio de la prostitución. Ya la autoridad policial había sido anoticiada de que el servicio de comunicación prestado por la referida empresa era utilizado para la explotación sexual, ya que algunos de los usuarios empleaban nombres supuestos para ofertar servicios sexuales. A partir de esa información, funcionarios policiales simularon ser clientes en el sistema y así lograron que varias mujeres ofrecieran sus servicios sexuales a cambio de un precio.
Una vez recaída la condena penal sobre la empresa por el delito de proxenetismo (artículo 225-5 del Código Penal francés), su representante acudió al tribunal europeo denunciando la vulneración del artículo 6, párrafo primero, de la convención al considerar que los funcionarios habían actuado como agentes provocadores, ya que el servicio de comunicación no permitía saber de antemano quiénes eran los usuarios que ofrecían el trato sexual remunerado.
El tribunal europeo rechazó la moción al entender que los funcionarios actuaron en razón de la notitia criminis que habían recibido sobre la existencia de un comercio sexual prohibido entre los abonados. De esta manera, simularon estar interesados en la contratación de servicios sexuales y así recibieron varios mensajes de parte de mujeres que ofrecían sexo por precio. Si bien los funcionarios actuaron de manera encubierta y con sus solicitudes provocaron que clientes indeterminados ofreciesen sus servicios sexuales, esta actividad ya era bien conocida por la autoridad, incluso existían procesos paralelos que desembocaban de manera invariable en el uso del servicio de comunicación como plataforma para la explotación de la prostitución.
Por tal motivo, no existió una provocación o inducción para cometer un delito, sino que la actividad criminal ya se venía desarrollando desde antaño y los funcionarios únicamente se limitaron a comprobar que efectivamente el medio de comunicación ofrecido y administrado por la empresa condenada era utilizado para el ejercicio del proxenetismo, siendo el objetivo principal del agente encubierto revelar la identidad de los oferentes.
Una lección importante originada en estos precedentes y con vocación de aplicación futura fue que el recurso del agente encubierto debe estar limitado a los casos más complejos, y la prueba obtenida de manera ilegal no se justifica por el interés público en la prevención de delitos.[6]
Siguiendo con el test utilizado por el tribunal europeo, la prueba de cargo fue legítimamente obtenida al ser ordenada la investigación encubierta por un órgano judicial, incluso la supervisión de un órgano independiente o del mismo acusador público puede garantizar que la intermediación de un agente encubierto no está viciada y que la prueba resultante puede ser introducida en el proceso penal sustanciado en contra del presunto afectado. Este segundo tramo del análisis sobre la legalidad en el uso de técnicas encubiertas de investigación se relaciona con la garantía del debido proceso legal y el tratamiento brindado en la jurisdicción local sobre la denuncia de la inducción a la comisión de delitos. Esta situación tuvo una respuesta favorable en el procedimiento penal al ser rechazada de manera fundada esta moción de nulidad de la actuación del agente encubierto.
De acuerdo a lo analizado, el tribunal europeo traza una línea demarcatoria entre el uso legítimo del agente encubierto del ilegítimo mediante la figura del agente provocador que determina o induce al afectado a la comisión del delito. Esto último es conocido bajo la denominación de entrapment y se configura principalmente cuando el funcionario determina a otro hacia la comisión del delito, o bien le suministra incentivos financieros para tal fin.
Esto último aconteció en el caso Malininas vs. Lituania[7] cuando un funcionario policial se hizo pasar por una persona interesada en la adquisición de drogas y para ello contactó a otra que poseía antecedentes penales por ese delito. Como el gobierno no pudo demostrar una actividad criminal previa y tomando en cuenta que el funcionario actuó sin supervisión judicial, ofreciendo importantes sumas de dinero para la obtención de drogas, se concluyó que la prueba resultante del procedimiento era inválida a la luz de los lineamientos fijados en el artículo 6, párrafo primero, de la convención.[8]
En definitiva, el uso de un agente encubierto en el caso analizado no infringió el artículo 6, párrafo primero, de la convención porque el demandante había iniciado una actividad criminal al contactarse en varias oportunidades con menores edad con fines sexuales y fue gracias a una denuncia anónima que la autoridad policial fue alertada sobre el uso de servicios digitales para la comisión del delito de grooming.
Ante la gravedad de la situación descrita, el fiscal autorizó el uso de un agente encubierto que se registró con nombre falso y simulando ser una menor de edad en un sitio web denominado “salón del amor”. A raíz de la interacción con terceros usuarios se pudo determinar que uno de ellos mantuvo conversaciones de naturaleza sexual en varias ocasiones. Por lo tanto, la actuación del agente encubierto estuvo guiada hacia la identificación del usuario que mantenía contacto telemático prohibido con una aparente menor de edad bajo la supervisión del fiscal que autorizó tal medida en consonancia con lo establecido en la normativa procesal local.
En ningún momento el agente encubierto fungió como provocador de la situación, todo lo contrario, ya que el demandante asumió que entabló conversación con una menor de edad y que por la naturaleza y el contenido de las charlas en línea no podía desconocer que se podría tratar de una menor de edad. En consecuencia, el argumento del presunto desconocimiento de la edad del usuario cae en saco roto a poco que se repare en que el sitio web utilizado no requería ni establecía ninguna restricción etaria para los usuarios, sumado a que el usuario inventado por el demandante hacía creer a terceros que se trataba de un menor de edad. Además, y esto no fue controvertido en el proceso penal, el demandante fue el que siempre inició las conversaciones con el agente encubierto que simulaba ser una menor de edad.
Una cuestión no menor es la que plantea el voto concurrente del juez albanés sobre el concepto que se introduce en esta sentencia en materia de investigaciones en entornos digitales vinculada con la existencia de una sospecha individualizada cuando se trata precisamente de espacios digitales en el que interactúan cientos de usuarios. El temor es fundado, ya que si uno proyecta la luz de esta sentencia al uso de las redes sociales o servicios de mensajería instantáneos se abriga el peligro de que la autoridad policial, incluso a instancia de la supervisión judicial, podría desplegar un ejército de agentes encubiertos para revelar actividades criminales de distinta naturaleza y gravedad con el pueril fundamento de que se están realizando actividades ilícitas.
Al mismo tiempo el voto en disidencia de la jueza andorrana se circunscribe a la existencia de razones objetivas para autorizar la técnica del agente encubierto cuando la investigación se originó en meras sospechas sobre la existencia de actividades ilícitas en redes sociales que involucraron a menores de edad. Tales sospechas no contaban con datos objetivos referidos a un individuo específico (incluso si no estaba identificado), no se había señalado ninguna conducta particular y no se había identificado a ninguna víctima, incluso bajo un seudónimo. Por lo tanto, se concluyó que el agente encubierto actuó como cebo para una posible conducta ilícita y, en ese sentido, la investigación fue exploratoria y prospectiva (esencialmente, una expedición de pesca).
Este peligro latente es aún mayor cuando las agencias de seguridad públicas lanzan protocolos de cibervigilancia en las redes sociales abiertas y fuentes públicas con el objeto prioritario de prevenir delitos.[9] Esta realidad que podría ser calificada de distópica y que de manera automática nos remite a la sociedad de la hipervigilancia tan bien descrita en la literatura[10] nos alerta sobre el peligro creciente de la legitimación del control estatal de las redes sociales, o su delegación en las propias empresas proveedoras de servicios digitales.
Por último resulta oportuno recordar que la prueba obtenida durante el empleo de técnicas encubiertas de investigación vinculada con el almacenamiento, tratamiento y utilización de datos personales, en principio, entran en el ámbito de aplicación del concepto de vida privada a efectos del artículo 8 del Convenio. En este caso queda por comprobar que la injerencia no haya sido arbitraria y que su uso se haya limitado a los fines de satisfacer la comprobación de la materialidad del hecho en el proceso penal, excluyendo cualquier otro uso con fines distintos.[11]
3. La importancia del empleo del agente encubierto en la criminalidad organizada, con especial referencia a la lucha contra el abuso y la explotación sexual de menores de edad
Prácticamente todos los ordenamientos jurídicos cuentan en su arsenal represivo con medios de investigación especiales para delitos complejos.[12] En nuestro país, la ley 27.319 cumple de manera rigurosa con la regulación de medios de investigación para delitos complejos entre los que se cuenta el agente encubierto. La trascendencia en el uso de este tipo de investigación encubierta resulta ser uno de los resortes más usuales que emplean las autoridades en la lucha contra la criminalidad organizada. El motivo parece claro en un primer momento, existen formas de organizaciones delictivas que actúan de manera coordinada en distintas jurisdicciones o emplean medios tecnológicos que favorecen el anonimato y la impunidad. Por tal motivo, la figura del agente encubierto tuvo una primera recepción en la lucha contra el narcotráfico y la mafia, y sus resultados aparentemente favorables incitaron la extensión del campo de actuación hacia otras formas de criminalidad asociativa.[13]
En general nuestra doctrina judicial avaló el uso de agentes encubiertos o reveladores y la prueba obtenida de su actuación[14], incluso cohonestar su empleo en extraña jurisdicción en procesos de extradición.[15]
El uso de agente encubierto en un mundo globalizado se ha transformado en una palanca insustituible para la investigación de delitos que se cometen por lo general por grupos delictivos cerrados y que operan a la sombra de la ley, muchas veces la búsqueda de prueba se complejiza a medida de la forma de actuación criminal colectiva que prioriza el respeto a ciertos códigos internos que generan una sinergia criminal particular que hace casi imposible afrontar un proceso penal con los medios tradicionales de prueba, en especial, la testimonial. En consecuencia, las agencias gubernamentales promovieron el empleo de agentes encubiertos cuya misión principal consiste en infiltrar grupos delictivos asumiendo una calidad de miembro impostada con el objeto de individualizar a sus integrantes, reunir prueba de cargo y frustrar las actividades criminales.[16]
En este contexto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada de 2000 establece, en su artículo 20, las técnicas especiales de investigación para los delitos cometidos en el campo de la criminalidad organizada. El párrafo primero de ese artículo 20 dispone:
“1. Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada.”
El § 110a, párrafo segundo, de la ley procesal penal alemana regula la intervención del agente encubierto o “Verdeckte Ermittler” (VE), pero su inclusión en el derecho positivo se retrotrae hasta 1992[17]. En el marco de la lucha contra la criminalidad organizada, el legislador alemán incorporó esa figura en el citado § 110a de la ley procesal penal. En particular, la crítica principal se ha circunscripto en torno de la constitucionalidad de este tipo de mecanismo de investigación, ya que el Estado acude a la infiltración de funcionarios policiales en organizaciones criminales con el objeto de descubrir sus actividades e individualizar a sus partícipes.[18] Debemos recordar que la participación de un agente encubierto está limitada a los funcionarios policiales.[19]
En el sistema jurídico francés la utilización de medios encubiertos de investigación fue regulada por la ley 92-1226, del 16 de diciembre de 1992, y fue incorporada al nuevo Código penal de 1992. En particular, el uso de medios de infiltración fue limitado al tráfico ilícito de estupefacientes y en el art. 67 bis del Código aduanero. El uso de agentes encubiertos fue regulado también en el Código Procesal Penal para los casos de criminalidad organizada (art. 706-81).[20]
Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Criminal española hace lo propio al establecer los presupuestos normativos en el uso del agente encubierto o infiltrado en el art. 282 bis. En general, el infiltrado debe cumplir con los mismos requisitos objetivos que exige su actuación, es decir, debe ser un funcionario policial que actúa bajo control judicial y tiene por objetivo la investigación de las actividades criminales de un grupo organizado.[21] Su actuación ha sido ponderada por la doctrina judicial que ha ido trazando de manera progresiva los límites de su actuación y diferenciando esta técnica especial de investigación de la mera provocación delictiva.[22]
En el caso argentino, la situación jurídica es bastante similar, ya que el agente encubierto tuvo su reconocimiento normativo recién en 1995 por medio de la ley 24.424 que modificó la ley 23.737 (1989), al regular en el tráfico ilegal de estupefacientes, en sus arts. 31 bis a 31 quinquies, la actuación del agente encubierto. En particular, se facultaba al juez a recurrir al uso de agente encubierto con el propósito de “comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios.”
Posteriormente, esa normativa fue modificada por la ley 27.319, denominada “Delitos complejos”, que amplío el horizonte normativo, antes limitado a la lucha contra el tráfico ilegal de drogas, por un nuevo escenario que incluyó también delitos aduaneros, delitos de terrorismo, delitos sexuales, delitos contra la libertad, delitos contra el patrimonio, delitos de trata de personas, delitos de asociación ilícita y los delitos que atentan contra el orden socioeconómico. En particular, el art. 3° de esa ley regula la figura del agente encubierto.
“Art. 3º - Será considerado agente encubierto todo aquel funcionario de las fuerzas de seguridad autorizado, altamente calificado, que presta su consentimiento y ocultando su identidad, se infiltra o introduce en las organizaciones criminales o asociaciones delictivas, con el fin de identificar o detener a los autores, partícipes o encubridores, de impedir la consumación de un delito, o para reunir información y elementos de prueba necesarios para la investigación, con autorización judicial.”
La finalidad de esta figura sigue siendo clara antes como ahora, la de obtener medios de prueba que permitan identificar o detener a los partícipes de esa clase de asociaciones criminales, o de impedir la consumación de un delito. A diferencia de la anterior regulación, la decisión de introducir un agente encubierto en una asociación delictiva depende del juez, pero con intervención del fiscal. En realidad, de acuerdo a las últimas tendencias en materia de investigación en el proceso penal, el pedido de la designación de un funcionario policial en calidad de agente encubierto debería recaer de manera exclusiva en el órgano de investigación que ejerce la acción pública, es decir, los representantes del Ministerio Público Fiscal. La norma presupone, de modo contrario a las directrices del principio acusatorio, que el juez todavía se reserva facultades de investigación durante el trámite de la investigación penal preparatoria o de instrucción, lo que está a las antípodas de un sistema procesal penal orientado constitucionalmente que sólo le atribuye esa facultad a los fiscales, conservando el juez el papel principal de garante en la observancia de las garantías y derechos constitucionales del acusado durante el trámite del proceso penal.
Ya nos hemos dedicado en otro lugar a analizar de manera pormenorizada las medios especiales de investigación para la lucha contra la criminalidad organizada[23], pero basta mencionar acá que en el transcurso del tiempo, en especial en las últimas décadas, se intensificó el recurrir a esta forma de pesquisa larvada en la que funcionarios policiales cualificados se ofrecen de manera voluntaria para actuar de manera encubierta.
En el caso Helme en comentario, su singularidad está dada porque se utilizó el agente encubierto informático para revelar la identidad de un ciberacosador que empleaba ese medio tecnológico y amparado por el anonimato para contactar a menores de edad con el propósito de mantener relaciones sexuales.
De manera concreta el Convenio sobre Cibercriminalidad de Budapest (2001) se refiere a la implementación de medios de prueba específicos para combatir el abuso y la explotación sexual de menores de edad mediante el uso de los medios informáticos. El artículo 14 de ese instrumento internacional establece que “Cada Parte adoptará las medidas necesarias y de otro tipo que resulten necesarias para establecer los poderes y procedimientos previstos en la presente Sección a los efectos de investigación o procedimientos penales específicos”, claro que esta armonización normativa debe resguardar los derechos humanos y respetar el orden interno de cada uno de los países firmantes.
Sin embargo, no existe una referencia expresa a la técnica de investigación encubierta en general, y en especial, a la del agente encubierto. Es licito suponer entonces que una de las finalidades de la convención europea fue la de dejar un margen de apreciación para cada uno de los estados partes, en especial, porque al momento de la suscripción del tratado multilateral la mayoría de los países ya habían adoptado la figura del agente encubierto en las áreas más sensibles de la criminalidad organizada.
Tampoco cabe duda de que entre los procedimientos estandarizados que prevé la convención cuando se refiere a la revelación de datos relativos al tráfico (artículo 17) la identidad real del ciberusuario está incluida en esta previsión teniendo en cuenta que el delito de contacto telemático con menores de edad con fines sexuales implica una comunicación fluida entre el autor y la víctima, por lo tanto, los proveedores de servicios digitales están obligados a suministrar los datos filiatorios del usuario cuya identidad se encuentra disimulada mediante el uso de perfiles falsos o nombres supuestos.
Una condición esencial está dada por la supervisión judicial u otra forma de supervisión independiente que justifique el recurrir a la medida de investigación, y fijar su contenido y alcance. La ley 27.319 establece, en su artículo 1°, que los medios de investigación excepcionales establecidos en la ley deben ser aplicados en razón de los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. El artículo 2° enumera los delitos a los cuales se podrá aplicar las técnicas de investigación encubierta entre las que se encuentran un número reducido de delitos de naturaleza sexual, pero no el grooming.
Esta omisión involuntaria trae aparejada ciertas consecuencias negativas, la más importante, que el uso del agente encubierto informático estaría vedado en un proceso sustanciado a raíz de una denuncia por este delito, incluso si en el caso puntual el contacto telemático trascendió al plano físico y existió abuso o agresión sexual.
Sobre este aspecto podemos afirmar que nuestro país no cumple de manera acabada con las obligaciones internacionales que emergen del citado convenio a partir de su aprobación mediante la ley 27.411 (2017). En esta ley la República Argentina hizo numerosas reservas en la aplicación in totum del tratado internacional, pero ninguna de ellas se refirió a la implementación del agente encubierto y menos aún respecto de la infracción analizada, en la que no cabe duda que el uso de esta técnica de investigación encubierta resulta esencial para la individualización del autor.
La ley 27.319 rige en el ámbito nacional y es complementaria del Código Penal (artículo 1°, in fine). La naturaleza eminentemente procesal de la ley provocó que las legislaturas provinciales adoptaran el texto en sus respectivas leyes adjetivas.
Solo por mencionar algunas de ellas, la ley 8389 de la provincia de Salta introdujo en la ley de procedimiento penal la regulación de la evidencia digital, con la salvedad de que el uso de las técnicas de investigación encubierta como lo es el empleo de un agente informático está previsto en el artículo 309 quinquies al decir que “El Juez de Garantías, a requerimiento de las partes, podrá autorizar en el marco de una investigación concreta en el que se investigue la comisión de delitos de especial gravedad, la realización de investigaciones encubiertas en medios de comunicación informáticas, redes sociales, sitios informáticos de venta e intercambio de archivos, productos o servicios, juegos en línea, sitios de comercio electrónico y cualquier otro sistema informático, con el fin de identificar o detener a los autores, partícipes o encubridores, impedir la consumación de un delito, o para reunir elementos de prueba útiles para la investigación (...)”.
Entre las atribuciones reconocidas por la ley a los agentes encubiertos se encuentran la de “crear o utilizar perfiles o identidades digitales falsas poniendo en conocimiento al Fiscal a cargo de la investigación, quien deberá registrar toda la información necesaria respecto a los perfiles o identidades falsas, sistemas informáticos en los que se utilizarán, claves de acceso validadas y actividad concreta a desarrollar.”
Se sobreentiende que esta técnica especial de investigación deba recurrir a artilugios como la de la creación de nombres supuestos o documentación personal que acompañe este tipo de actividad encubierta. En el caso del agente encubierto informático o virtual, la mise en scène seguramente irá acompañada de creación ad hoc de perfiles falsos, utilización de imágenes de terceros, incluso la posibilidad de emplear la inteligencia artificial generativa para crear o reforzar contenido sintético que permita cohonestar la identidad apócrifa del agente policial. Dependiendo de la naturaleza del delito sexual, por ejemplo, el uso y costumbre en el marco de una investigación preliminar sobre el tráfico de material de abuso sexual infantil suele suceder que el administrador de contenidos del grupo requiera el envío o la puesta a disposición de tal material como protocolo de seguridad para evitar la infiltración de funcionarios.
Como el envío de este material implica la comisión del delito que se investiga, la autorización judicial parece insoslayable, ya que la creación de contenido sintético puede ser fácilmente detectable y así estropear de manera definitiva la fachada encubierta.
Por su parte, la ley 6518 que regula el Código Procesal Penal de la provincia de Corrientes, en su Libro III, Título III, enumera las Técnicas y Medidas especiales de Investigación, y en su Capítulo I se refiere a las primeras en su artículo 209 que remite a la ley nacional (27.319) con expresa indicación que rige para los delitos enumerados en el artículo 2° de esa misma ley. Sobre este aspecto la ley procesal correntina establece una serie de limitaciones en el empleo de estos medios de investigación encubierto sujetando su aplicación a la observancia de los principios de gobiernan en general a la admisión de la prueba en el proceso penal, es decir, los de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, pero agregando otras limitaciones en función de la verosimilitud de la denuncia, la ponderación del interés público en el resultado de la medida y el tiempo de duración (cuatro meses), todos ellos previstos en el artículo 210 del citado texto.
De más está decir que el recurso de las técnicas de investigación para delitos complejos se encuentra alcanzada por el principio de legalidad que establece el alcance acotado de su implementación a los delitos individualizados en el artículo 2° de la ley 27.319, en cuyo caso las facultades no delegadas de las legislaturas provinciales al Congreso Nacional no las habilita para extender el empleo de agentes encubiertos fuera de los casos citados. Si bien esto puede parecer una verdad de Perogrullo, lo cierto es que el uso de agentes encubiertos en entornos digitales se ha transformado en el último tiempo como un recurso válido, por no decir imperioso, para la investigación de delitos no contemplados por esta ley, por ejemplo, en el caso que nos ocupa sobre el delito de contacto telemático con menores de edad con fines sexuales (artículo 131 del Código Penal).
Las leyes procesales penales se encuentran alcanzadas por el principio de legalidad y la interpretación restrictiva en lo relativo al sentido y alcance de los medios de prueba, ya que el complejo normativo que integra la regulación de la prueba es la reglamentación de los principios, derechos y garantías contemplados en el artículo 18 de la Constitución Nacional en consonancia con el bloque de convencionalidad (artículo 75, inciso 22, del mismo texto legal). Por ende, el uso del agente encubierto en los entornos digitales está restringida a la investigación de cierto grupo de delitos que operan para la regulación del sistema de numerus clausus. Cualquier atisbo de solución analógica o extensiva de la ley procesal penal a hipótesis delictivas no enumeradas en el citado artículo 2° de la ley 27.319 constituye una técnica prohibida y la eventual producción de prueba fulminada por la regla de exclusión de la teoría del fruto del árbol prohibido.
Seguramente algunos propondrán la técnica de flanqueo al principio de máxima taxatividad penal al recurrir de modo invariable a la investigación de una hipótesis de asociación ilícita (artículo 210 del Código Penal), figura que sí se encuentra incluida en la mencionada ley, para poder incluir al delito de contacto telemático con menores de edad con fines sexuales.
Frente a esta posibilidad cabe señalar que esta infracción no se inserta por lo general dentro de la categoría de delitos asociativos que caracterizan los delitos de organización y que han sido tenidos en cuenta de manera prioritaria en la regulación de las técnicas de investigación de delitos complejos. La predicada complejidad en la investigación forense viene de la mano del acuerdo de voluntades y su ejecución coordinada y mancomunada en la ejecución de delitos graves. El elemento común denominador de los delitos enumerados en el artículo 2° de la ley 27.319 y que proyecta su luz sobre la excepcionalidad de los medios de investigación judicial propuestos para su indagación es el carácter asociativo que entrelaza la actividad de sus integrantes.
En cambio, si bien no existe estadística criminal que avale esta hipótesis, en los procesos penales instruidos por la comisión del ciberacoso sexual de menores de edad puede comprobarse cierta regularidad en el perfil del sujeto criminógeno que se identifica con una persona de sexo masculino que actúa de forma solitaria, descartando la posibilidad de un acuerdo criminal más extenso.
El desacierto del legislador nacional al regular el empleo de técnicas de investigación para delitos complejos no puede ser mayor, en especial, cuando el uso de las redes sociales en la sociedad de la información se ha transformado en la puerta de acceso exclusiva para la comisión de los delitos vinculados con el abuso y la explotación sexual de menores de edad. Pero no sólo en el caso del delito en comentario, sino que cuando el abuso sexual se comete a través de los medios informáticos, por ejemplo, cuando a la víctima menor de edad se la constriñe a realizar actos autorreferentes en su propio cuerpo o de terceros de contenido sexual el abismo legal es que se puede ponderar esta omisión institucional en su justa magnitud.
La contradicción interna de la ley también puede apreciarse de manera lineal cuando se introduce de manera adecuada el delito de tenencia, difusión y distribución de material de abuso sexual infantil (artículo 128), pero esta infracción abarca el segmento de una criminalidad organizada orientada hacia la explotación sexual de menores de edad mediante la reproducción indefinida de agresiones sexuales ya consumadas, lo que permite visualizar en parte el desarreglo de la política criminal que pone el énfasis en el desvalor de resultado en lugar de actuar de manera coetánea con la herramienta de investigación judicial analizada en un momento anterior a la agresión sexual, cuando el perpetrador entabla el primigenio contacto telemático con el menor de edad que luego desembocará en el atentado contra su integridad sexual.
Como ya lo hemos señalado en más de una oportunidad[24], el delito de contacto telemático con un menor de edad con fines sexuales aborda de manera anticipada el problema global de las agresiones que sufren los menores de edad en la interacción digital[25], es decir, esa infracción opera bajo el gobierno de un modelo de anticipación que acentúa la prevención para evitar la agresión sexual como de hecho lo hace nuestro artículo 131 del Código Penal cuando equipara la pena del abuso sexual simple (artículo 119, párrafo primero, del mismo texto legal) a la del contacto digital. De esta manera, la barrera natural entre el mundo físico y el ciberespacio desaparece en la valoración normativa en aras de incrementar la tutela de los menores de edad frente al peligro creciente de la cibercriminalidad.
4. Palabras finales
La importancia del caso analizado gravita de manera exclusiva sobre el uso de la técnica del agente encubierto en ámbitos digitales. No cabe duda que este recurso de investigación resulta altamente prometedor en entornos digitales, en especial, cuando se trata de identificar a los usuarios de redes sociales que utilizan este medio tecnológico para atentar contra la integridad sexual de los menores de edad. El empleo del agente encubierto está promocionado por las dificultades propias de toda evidencia digital, en particular porque el perpetrador sexual que opera a sus anchas en el ecosistema digital favorecido por el anonimato, la accesibilidad y la asequibilidad de los sistemas informáticos siempre está un paso adelante en la prevención general de los atentados contra la integridad sexual de los menores de edad.
Tanto el voto concurrente como el disidente ponen el énfasis en una circunstancia que no puede ni debe ser infravalorada y que está vinculada a los presupuestos objetivos de actuación del agente encubierto. Mientras que una actividad criminal en el mundo físico es mucho más sencillo de detectar, la situación es completamente inversa cuando nos enfocamos en el ciberespacio. Casi nadie justificaría el uso de agentes encubiertos en una zona urbana determinada por la mera sospecha de que allí se cometen delitos en general no individualizados ni con víctima identificada. Sin embargo, esto parece posible en la sociedad digitalizada e hiperconectada, ya sea al legitimar una cibervigilancia universal o bien, como sucede en el caso Helme, mediante una denuncia anónima que informa sobre presuntas actividades criminales en las redes sociales que tendrían como objetivo a menores de edad, la actuación de un agente encubierto mediante la creación de una identidad digital falsa que le sirva para interactuar con otros usuarios indeterminados puede derivar seguramente en una caza de brujas.
Esta precaución ya tuvo un impacto directo en la jurisprudencia de alguno de los países que integran la Comunidad Europea que han recogido la primera experiencia del tribunal europeo en el caso aquí analizado al punto de analizar la compatibilidad del ordenamiento interno con las directrices fijadas en el citado caso Helme.
“En esta, el agente infiltrado virtual busca en foros/markets - DISCORD, REDDIT...-, chats cifrados o canales cerrados como TELEGRAM Y SIGNAL el acceso mediante una invitación directa o previa verificación -vectores de acceso-, ocultando, con previa autorización judicial, su identidad. En este tipo de actuaciones virtuales, el agente no tiene previo contacto personal con los que participan o integran los canales cerrados. Se sospecha que los contenidos comunicados -archivos de sonido y/o imágenes, links, documentos de todo tipo- pueden ser constitutivos de delito, pero se desconoce la identidad y el número de los intervinientes en los distintos procesos comunicativos que se producen utilizando el canal cerrado. Precisamente, es ese indefinido potencial de acceso a las comunicaciones de un número desconocido de interlocutores respecto de los que no se cuenta con indicios previos de participación criminal lo que justifica la necesidad de habilitación judicial previa de la actividad virtual de infiltración -vid. al respecto, la reciente STEDH, caso Helme c. Estonia, de 7 de octubre de 2025 , en la que el Tribunal de Estrasburgo aborda por primera vez las condiciones de adecuación de la infiltración policial virtual a las exigencias del Convenio.”[26]
De la sentencia transcrita la supervisión judicial aparece como el primer factor de control en el empleo de la técnica especial del agente encubierto virtual, pero entendemos que ella sola resulta al menos insuficiente, siendo necesario que el agente fiscal circunscriba el hecho o los hechos investigados y los indicios que permiten fundamentar el pedido de actuación de un agente encubierto para poder satisfacer los fines del proceso. No basta con decir que en determinada red social o servicio digital cualesquiera se sospecha de la actividad de adultos que estarían contactando a menores de edad con fines sexuales predatorios. La interacción virtuosa entre las plataformas sociales y la justicia es un hecho, su cooperación mutua coadyuva a combatir este flagelo mundial, pero no a cualquier costo. Por lo tanto, será exigible que al menos el uso del agente encubierto, por su excepcionalidad, se encuentre debidamente fundamentado, con un alcance determinado y un plazo perentorio para no incurrir en la tentación de montar una expedición de pesca.
Una posibilidad para morigerar tal peligro latente puede ser el pedido de informes a las plataformas sociales involucradas sobre este tipo de actividades, asumiendo que ellas tienen el deber de informar sobre tales hechos y de colaborar de manera activa en el aporte de datos, ya que se encuentran en una mejor posición técnica para poder identificar al usuario que utiliza un pseudónimo, la dirección IP o cualquier otro dato asociado que permita su individualización y ubicación física.
A su vez no debe perderse de vista que el agente encubierto únicamente puede implementarse para un grupo cerrado de delitos, como lo prevé el artículo 2° de la ley 27.319, en observancia de los principios de legalidad, necesidad, pertinencia y proporcionalidad. Un déficit normativo de nuestro sistema jurídico viene dado precisamente por la anomia existente en materia de investigación del delito de contacto telemático con menores de edad con fines sexuales regulado en el artículo 131 del Código Penal y que de manera inexplicable quedó extramuros de la citada regulación, omisión institucional que debe ser salvada cuanto antes para alcanzar el nivel de eficacia esperable y requerido para la individualización del ciberacosador.
(*) Caso Helme v. ESTONIA - Application no. 3023/22 - TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS – 07/10/2025 (Ingresar)
(**) Doctor en Derecho (UNED- Madrid). Defensor de Casación y Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Profesor de posgrado de Derecho Penal (UBA, Universidad Austral, Belgrano, Nacional de Mar del Plata, Universidad de Mendoza, Universidad Nacional del Nordeste y Universidad del Salvador). Profesor invitado de distintas universidades extranjeras. Autor del “Código Penal de la República Argentina comentado y concordado”, 7.a ed., 2025, entre otras obras. Director del Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal de ElDial. Miembro Fundador de la Academia Argentina de Ciencias Penales.
[1] [GC], no. 74420/01, §§ 49-51, ECHR 2008.
[2] El artículo 50 de la Guía Técnica de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Naciones Unidas, Nueva York, 2010, p. 201) prevé el uso de agente encubierto para la investigación de actos de corrupción en razón de la dificultad probatoria que presenta la prevención y la sanción de esta clase de delito, al decir que “La utilización de operaciones encubiertas, que pueden incluir o no las “operaciones trampa”, es sumamente útil cuando es muy difícil acceder por medios convencionales a una conspiración de corrupción. El objetivo de esas operaciones es entrar en contacto con las partes corruptas, de manera que los funcionarios encubiertos puedan ser testigos de las prácticas corruptas y exponerlas. Es probable que las pruebas aportadas desde el “interior”, ya sea por un oficial de policía o por un coconspirador, sean decisivas para realizar con éxito la actuación judicial.”
[3] N° 18757/06, de 4/11/2010.
[4] Sentencia n° 25829/94, de 9/6/1998.
[5] Sentencia n° 58753/00, de 7/9/2004.
[6] Sin embargo, se admitió la prueba obtenida de un agente encubierto en un proceso administrativo sancionatorio que arrojó como resultado la cesantía del funcionario involucrado. En este caso el tribunal europeo sostuvo que el uso de la técnica del agente encubierto era válida para comprobar la honestidad de los funcionarios frente a los casos de corrupción. La aceptación de la demanda del afectado se basó en el artículo procesal, ya que el agravio sobre la inducción a cometer una infracción de la ley de ética pública no fue debidamente tratada en la instancia nacional, por lo que se consideró una afectación a la garantía del debido proceso, cfr. caso Cavca vs. República de Moldavia, Sentencia n° 21766/22, de 9/1/2025.
[7] Sentencia n° 10071/04, de 1/7/2008.
[8] La disidencia del juez portugués se basó en que el demandante tenía registros criminales vinculados con el tráfico ilegal de estupefacientes y que la actuación de los agentes encubiertos no alcanzó el grado de determinación necesario para concluir que se trató de una provocación. La conducta solícita del demandante que conocía los precios de mercado del tóxico y la tenencia de estupefacientes, sumado a que se puso en contacto con el agente encubierto para cerrar un trato comercial más lucrativo demuestran a las claras que el afectado no fue inducido a la comisión del delito por el que fue condenado en la instancia local.
[9] La Resolución 2025-828-APN-MSG aprobó el “Protocolo Particular para la Actuación de los Agentes Encubiertos y Reveladores Digitales”, que fue publicado en el Boletín Oficial N° 35.706, de 15/7/2025.
[10] La obra política de ficción “1984” de George Orwell, publicada en 1949, describe una sociedad distópica bajo un gobierno autoritario omnipresente gracias a los avances tecnológicos. Más recientemente puede citarse la obra de Shoshana Zuboff, “La era del capitalismo de la vigilancia: La lucha por un futuro humano frente a las nuevas fronteras del poder”, Paidós, (2020), aunque acá el problema está ubicado en el poder de las grandes corporaciones informáticas.
[11] TEDH, caso Kaczmarek vs. Polonia, Sentencia n° 16974/14, de 22/5/2024.
[12] En la actualidad, la regulación de medios de investigación como el agente encubierto, entre otros, ha encontrado una amplia recepción en países de Europa del Este (Rusia, Ucrania, Lituania, Polonia, República Checa) con el objeto de combatir la criminalidad organizada, cfr. Lammich, Siegfried, “Operation: V-Mann”, Neue Kriminalpolitik, Vol. 8, N° 4 (1996), pp. 12 y ss.
[13] No existen estadísticas confiables que permitan aseverar el éxito de esta técnica de investigación para delitos complejos, en especial, se pone en duda su eficacia para delitos asociados a actividades terroristas, cfr. Beck, Tobías A., Die Auswirkungen der Groβen Strafrechtsreform auf die Gesetzgebung im Kernstrafrecht seit 1975. Fortführung oder Aufgabe der Reformgrundsätze?, Strafrechtliche Fragen der Gegenwart, Frank Zieschang (Hrsg.), Band 8, Logos Verlag, Berlín, 2016, p. 139; Frank, Christoph /Titz, Andrea, “Die Kronzeugenregelung zwischen Legalitätsprinzip und Rechtsstaatlichkeit”, Zeitschrift für Rechtspolitik, 42. Jahrg., Heft 5 (2009), p. 138.
[14] CSJN, Fiscal c/ Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771, F. 400. XXII, de 11/12/1990 (Fallos: 313:1305).
[15] CSJN, Schlaen, Mauricio Sergio s/ extradición, S. 2102. XL. ROR, de 8/4/2008 (Fallos: 331:505); Taub, Luis Guillermo y otro s/ extradición, T. 275. XXV, de 20/12/1994 (Fallos: 317:1725).
[16] Paoli, Letizia, “Italian Organised Crime: Mafia Associations and Criminal Enterprises”, Global Crime, Vol. 6, Nº 1 (2004), pp. 19 y ss.; Krey, Volker, “Rechtsprobleme beim Einsatz Verdeckter Ermittler einschlieβlich der elektronischen Überwachung (Lauschangriff) zu ihrem Schutz und als Instrument der Strafverfolgung in Deutschland”, Juristische Rundschau, Heft 1 (1998), pp. 1 y ss.
[17] Rogall, Klaus, “Strafprozessuale Grundlagen und legislative Probleme des Einsatzes Verdeckter Ermittler im Strafverfahren”, Juristenzeitung, 42. Jahrg., N° 18 (1987), p. 848. Como explica este autor, la conveniencia político criminal del uso de agentes encubiertos ya había sido analizada a fines del siglo XIX, como consecuencia de las dificultades probatorias que surgieron durante el proceso de un doble homicidio. Ello condujo a la necesidad de elaborar un proyecto de ley impulsado por el Ministro del Interior y el de Justicia con el objeto de seleccionar medios de investigación más eficaces en la lucha contra la criminalidad organizada que azotaba por esa época a la ciudad de Berlín y sus suburbios. Al respecto, Krey, Volker, “Rechtsprobleme beim Einsatz Verdeckter Ermittler einschlieβlich der elektronischen Überwachung (Lauschangriff) zu ihrem Schutz und als Instrument der Strafverfolgung in Deutschland”, Juristische Rundschau, Heft 1 (1998), p. 2; Eser, Robert, “Grenzen für verdeckte Ermittlungen gegen inhaftierte Beschuldigte aus dem europäischen nemo-tenetur-Grundsatz”, Juristische Rundschau, Heft 3/2004, pp. 98 y ss.
[18] Krey, “Verdeckte Ermittlungen und das Prinzip nemo tenetur se ipsum accusare”, Neujustierung des Strafrechts durch Terrorismus und Organiserte Kriminalität. 2. Deutsch-Taiwanesisches Strafrechtsforum, Trier/Osnabrück 2012, Sinn/Zöller (Hrsg.), C. F. Müller, Heidelberg, pp. 26 y ss.
[19] Meyer-Goβner, Lutz /Schmitt, Bertram, Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen, 59. Aufl, Beck, 2016, § 110a, marg. 3.
[20] Pfützner, Peggy, Organisierte Kriminalitát im französischen Strafverfahren. Zur Einführung eines besonderen Strafverfahrens durch die Loi Perben II. Schriftenreihe des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht, Strafrechtliche Forschungsberichte, Ulrich Sieber (Hrsg.), Bd. 110, Duncker & Humblot, Berlín, 2008, p. 223.
[21] Del Pozo Pérez, Marta, “El agente encubierto como medio de investigación de la delincuencia organizada en la ley de enjuiciamiento criminal española”, Criterio Jurídico, Vol. 6 (2006), pp. 280 y ss.
[22] STS, Sala de lo Penal, N° 5236/2025, de 12/11/2025.
[23] Aboso, Gustavo E., Criminalidad organizada y derecho penal, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2019.
[24] Aboso, Derecho penal sexual, 3.a ed., Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2024, pp. 535 y ss.; id., Delitos sexuales, 1.a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2024, pp. 23 y ss.; id., “Delito de contacto telemático con menores de edad con fines sexuales (child grooming)”, publicado en el Suplemento Penal N° 2, La Ley, Octubre 2023, pp. 3-31.
[25] STS, Sala de lo Penal, N° 1924/2024, de 3/4/2024; N° 3746/2024, de 4/7/2024; N° 3892/2025, de 17/9/2025.
[26] STS, Sala de lo Penal, N° 5236/2025, de 12/11/2025.