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Por Eduardo A. Sambrizzi
… debemos poner de relieve que en este tipo de cuestiones relacionadas con la procreación asistida, no son sólo técnicas lo que se halla en juego, sino también y fundamentalmente, la propia dignidad del hombre , por lo que a las mismas debe incorporarse una visión ética de la paternidad y maternidad responsables, no debiendo a su vez dejarse de lado que, tal como señala Vidal Martínez al referirse a la legislación española —lo que también es aplicable a la nuestra—, las técnicas en cuestión subvierten totalmente, entre otros aspectos, las bases biológicas de la filiación, según las cuales la procreación presupone la unión física entre un hombre y una mujer .”
“… debe exigirse una prudencia muy grande en el análisis de estos temas, no debiéndonos dejar seducir por el deslumbrante adelanto de la ciencia, habiendo señalado Luis O. Andorno que “las formas de agresión a la persona humana hoy se multiplican, por lo que médicos, técnicos, juristas y legisladores no pueden ceder al utilitarismo que, bajo la seducción de los avances científicos, conlleva la manipulación de la vida humana en aras del progreso irreversible de la ciencia humana” . Es que como ha destacado la jurista mexicana Juliana González, junto con sus bienes positivos, la ciencia aplicada y la tecnología, así como sus productos, no siempre son inocuos, sino que su uso —la aplicación práctica— trae a veces aparejados ciertos riesgos y amenazas, en especial cuando la capacidad humana de intervenir en la naturaleza toca los fundamentos mismos de la materia y de la vida, abriendo potencialidades que en ocasiones son previsiblemente amenazantes para la existencia, situación en la cual el saber de los fines y los significados éticos adquieren radical importancia.”
“La aplicación de las técnicas de procreación asistida a la especie humana ha producido una entendible conmoción, y dado nacimiento a una serie de nuevos problemas, fundamentalmente en el campo de las relaciones familiares, que el Derecho no puede dejar de contemplar. No debemos olvidar que en la maternidad subrogada se plantean serios problemas de compatibilidad con el interés y dignidad de otras personas, como los de la madre gestante y el hijo, debiendo además destacar que en el caso en análisis, el hijo no tiene vinculación genética ni biológica con uno de los comitentes (ya que el gameto femenino proviene de una donante), lo que hace que se pierda –al menos, en parte- el interés de los futuros padres, basado en una presunta necesidad psicológica de trascender a través de la procreación perpetuando su genética, siendo quizás la adopción el recurso idóneo para la consiguiente filiación.”
“Sin perjuicio de que como sostuvo la Corte en su sentencia, no existe un vacío normativo en supuestos de maternidad subrogada, pues del artículo 562 resulta claramente que, en tales casos, madre del nacido es siempre la gestante, queremos poner el acento en que dicha práctica nace de un concepto que creemos erróneo, que consiste en la existencia de un pretendido e inexistente derecho muy peculiar: el derecho a tener un hijo…
La Corte Suprema de Justicia resolvió que en la procreación asistida la madre del nacido es la mujer que lo gestó
Comentario a fallo: Expte N° CIV 86767/2015/1/RH1 – “S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación” – CSJN – 22/10/2024(*)
1. Los hechos del caso a comentar, y lo resuelto en las instancias inferiores
Dos hombres –casados entre sí- impugnaron la filiación de una mujer –que al contestar la acción se allanó- con la que habían acordado que gestara por procreación asistida un hijo para ellos, con la finalidad de desplazarla del estado de madre en la que la misma se encontraba por figurar de esa manera en la Partida de Nacimiento de ese niño, y solicitaron que se expidiera una nueva Partida en la que sólo ellos figuren como padres.
Si bien en primera instancia se hizo lugar a la acción, la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó lo resuelto. Además de cuestionar ciertos aspectos formales del acuerdo de gestación habido entre las partes, afirmó la Cámara que en el caso no había existido (como había sido alegado) una larga amistad entre ellos, ni tampoco se había acreditado la existencia de un ofrecimiento altruista para ayudarlos a ser padres. La revocación se fundamentó en el artículo 562 del Código Civil y Comercial -al que se calificó como de orden público-, que dispone que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo. informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561… Sostuvo asimismo el Tribunal que al haber dicha disposición establecido la maternidad por el parto, en el caso no se presentaba una hipótesis de laguna legal que implícitamente hubiera autorizado la filiación por maternidad subrogada, no pudiendo tampoco afirmarse que el tema quedaba librado a la discrecionalidad judicial. Además, uno de los magistrados consideró que no se había acreditado la existencia de los consentimientos médicos informados requeridos por la ley.
Contra lo resuelto por la Sala E de la Cámara, ambas partes interpusieron un recurso extraordinario federal, que fue denegado, lo que motivó las quejas sobre las que se pronunció la Corte.
2. Las quejas expresadas por los apelantes
Ambas partes cuestionaron la valoración que hizo la Cámara de las condiciones en que la gestante prestó su consentimiento, y tildaron de irrazonable la interpretación que dicho Tribunal hizo del precitado artículo 562 del Código. En tal sentido, alegaron que dicha norma no regula la gestación por subrogación ni prohíbe dicha práctica, y que la interpretación que hizo el Tribunal resulta violatoria de derechos garantizados por la Constitución Nacional y diversos tratados internacionales, entre otros, el derecho a la autonomía personal, a la libertad y a la no injerencia arbitraria en la vida privada y familiar, a fundar una familia, a la igualdad y no discriminación, y a la identidad.
Entre otros argumentos, adujeron que en función del principio de legalidad (art. 19, CN), la gestación por subrogación está permitida por no encontrarse prohibida de manera expresa, y que el reconocimiento de esa técnica de reproducción a los fines de determinar la filiación se configura como una garantía plena del derecho a la voluntad procreacional, siendo la misma consecuencia del debido respeto al derecho de toda persona a formar una familia conforme a sus elecciones individuales y con independencia de su orientación sexual, pues constituye la única opción que tiene una pareja homosexual masculina de tener un hijo genéticamente propio.
También afirmaron que el fallo “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que los derechos reproductivos integran los derechos humanos, por lo que la prohibición absoluta de acceder a las TRHA viola derechos consagrados en instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, destacando asimismo que la sentencia apelada no hace prevalecer el interés superior del niño ni le otorga una protección especial y prioritaria a su identidad ni a sus relaciones de familia.
3. Los dictámenes de la Defensora General de la Nación y del Procurador Fiscal
Dichos funcionarios se expidieron de forma concordante con los recurrentes y propiciaron que se revocara la sentencia, habiendo además la Defensora General planteado, en subsidio, la inconstitucionalidad del mencionado art. 562 del CCyC.
4. Lo resuelto por la Corte
Dicho Tribunal consideró habilitada la instancia de excepción (art. 14, inc. 3°, de la ley 48), al haber sido la decisión de la Cámara contraria al derecho en que los recurrentes fundan su pretensión, así como por la trascendencia de la materia en debate y la incertidumbre que generan los disímiles pronunciamientos que han sido dictados por los tribunales inferiores sobre el punto, lo que –según se afirmó- justifica que la Corte exponga las consideraciones jurídicas que el caso amerita y resuelva las específicas pretensiones de las partes, correspondiéndole formular una declaración sobre el punto disputado según la inteligencia que rectamente le otorgue (Fallos: 331:735; 331:1369; 344:2690, entre muchos otros).
La Corte sostuvo por mayoría, que la pretensión de los recurrentes contradice el orden jurídico vigente, por de pronto, al imponer el art. 558 del CCyC un límite máximo de dos vínculos filiatorios. Además de que dicho orden jurídico invalida la posibilidad de excluir de la filiación de la persona gestada por TRHA, a quien lo dio a luz, siendo de orden público –y por tanto, no disponible- la disposición que así lo establece (art. 562), habiendo afirmado el Dr. Rosenkrantz en el considerando 13) de su voto, que “la única interpretación que respeta el texto de la norma, tal como fue sancionada por el legislador, es que la ‘voluntad procreacional’ y el ‘consentimiento’ se refieren, a los efectos filiatorios, a la utilización de la TRHA, y no es posible darles un sentido incompatible con la determinación legal del vínculo filial basada en el hecho de “dar a luz”. Entender, de modo distinto, que el título “voluntad procreacional” fue elegido por el legislador para excluir de la aplicación de la norma a supuestos en los que la gestante haya declarado su decisión de no querer ser madre, desconocería las pautas interpretativas antes mencionadas, pues importaría presumir la inconsecuencia del legislador” (conf., asimismo, consid. 11) del voto del Dr. Lorenzetti).
Entre otras consideraciones, sostuvo además el Dr. Rosenkrantz en su voto, que la circunstancia de haberse suprimido la figura de la “gestación por sustitución” del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, no puede invocarse en el sentido de que exista un vacío normativo, habilitante del principio de discreción emergente del art. 19 de la Constitución Nacional, puesto que de tal manera se estaría prescindiendo “de la decisión del legislador de regular en el art. 562 la determinación de la filiación para todos los casos de personas nacidas por TRHA, sin incorporar distinción alguna. La circunstancia de que no se haya regulado la gestación por sustitución de un modo diferenciado de otras TRHA y el hecho de que no esté expresamente prohibida como técnica (al menos desde un punto de vista punitorio), no importa la existencia de un vacío legal ni la obligación estatal de reconocer un vínculo filiatorio de un modo diferente al previsto en el art. 562 del Código de fondo” (consid. 14).
El Tribunal entendió que se podrá o no estar de acuerdo con el precitado art. 562, pero lo cierto es que un juez no puede declarar la inconstitucionalidad de una norma basado en su mero desacuerdo con ella, debiendo sobre el particular recordarse que la declaración de inconstitucionalidad importa el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, por lo que el ejercicio de esa potestad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico. La primera fuente de exégesis de la ley –entiende la Corte- es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal, debiendo la norma ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la misma. Recuerda el Tribunal que no son reglas hermenéuticas aceptables la de presumir la inconsecuencia o imprevisión del legislador, ni la de considerar superfluos los términos utilizados en la norma, ni la de distinguir donde la ley no distingue (Fallos: 338:1344; 343:140; 344:5, entre otros).
Afirmó asimismo el Tribunal que la disposición que establece que madre del nacido es la que lo gesta, no resulta discriminatoria de las personas en razón de su orientación sexual, no se opone a la diversidad sexual, ni tampoco conculca el derecho de igualdad de los actores, ya que no evidencia un fin persecutorio contra una determinada categoría de personas. Tan es así, que la aplicación de dicha norma tendría las mismas consecuencias respecto de aquellas parejas heterosexuales o formadas por mujeres o varones, en las que sus integrantes estuvieran imposibilitados de gestar por algún motivo. Y agrega que la garantía de igualdad consagrada en la Constitución Nacional sólo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias. Y que la obligación de dar respuesta jurisdiccional razonablemente fundada a las partes no puede llevar al juez a sustituir con su criterio u opinión la voluntad de los poderes representativos, ya que es el Congreso de la Nación -y no los jueces- quien debe decidir la oportunidad y el contenido de una regulación sobre el tema, si es que decide hacerlo.
Resultan relevantes las consideraciones expresadas por el Dr. Rosenkrantz en su voto, al afirmar que “la determinación del vínculo filiatorio en los términos del art. 562… no importa una injerencia arbitraria en la vida privada, desde que… se trata de una regulación legal de orden público fundada en un criterio de oportunidad y conveniencia cuya irrazonabilidad en tal sentido no ha sido demostrada” (consid. 19. Conf., consid. 14 del voto del Dr. Lorenzetti); que dicha norma “no impide el derecho a fundar una familia en las condiciones requeridas por la ley (art. 17, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), ni impone un concepto único de familia, sino que se limita a regular la determinación del vínculo filiatorio en los casos en que se utilice una TRHA en virtud de los distintos intereses involucrados”, ya que el CCyC “contempla diferentes mecanismos para fundar una familia (como por ejemplo -tal como resulta del fallo-, podría ser la adopción)… sin que se hubiese demostrado de modo fehaciente que, ante el interés estatal en registrar la filiación en la forma determinada por la ley, tal mecanismo altere los derechos invocados por las partes (art. 28 de la Constitución Nacional)” (consid. 20. Conf., consid. 14 del voto del Dr. Lorenzetti). Sostuvo asimismo el Dr. Rosenkrantz que “tampoco se ha demostrado con argumentos de suficiente entidad que, en el caso planteado, el sistema legal elegido por el Congreso de la Nación, que regula las relaciones de familia con disposiciones sobre la filiación y la adopción, sea irrazonable en el modo en que atiende al interés superior del niño como una consideración primordial —además de los restantes intereses que hacen al orden público en materia filiatoria— o que le cause un perjuicio que soslaye tal directiva” (consid. 22, Conf., consid. 16 del voto del Dr. Lorenzetti); y que el art. 562 “tampoco atenta contra la identidad del niño, puesto que en nuestro ordenamiento su identidad está determinada por el sistema legal de filiación que registra una realidad biológica –la gestación-, la cual el Congreso de la Nación consideró oportuna y conveniente al sancionar el Código, además de que no se ha demostrado que la situación filiatoria actual sea irreversible dados los mecanismos de adopción que la ley pone a disposición de las partes (consid. 23. Conf., consid. 16 del voto del Dr. Lorenzetti).
Entre otras consideraciones, se afirma también en el fallo que, si se admitiera la voluntad de la gestante de prestar el vientre sólo para permitir una gestación, agotándose su cometido en el hecho de “dar a luz”, ello importaría abrir las puertas al llamado "comercio o alquiler de vientres", algo que el legislador no ha validado en absoluto y que -en el extremo- podría conducir al aprovechamiento de un sector vulnerable de la población. Para concluir que, por lo demás, las partes no han demostrado de modo fundado que sus pretensiones filiatorias carezcan de respuesta en otro instituto jurídico, tal como podría ser la adopción de integración, mecanismo previsto por la legislación vigente (art. 630 y ccs. del CCyC).
En el considerando 17 de su voto, el Dr. Lorenzetti señaló la existencia de un problema social y legal, derivado del hecho de que la maternidad subrogada es practicada desde hace varios años en nuestro país, produciendo efectos jurídicos que ponen en tensión principios y valores muy importantes, y que resulta claro que si bien las personas la practican por razones que consideran legítimas –que nadie puede juzgar porque forman parte del ámbito de las decisiones vinculadas a la autonomía personal-, esa conducta trasciende dicha autonomía, resultando claro que la solución no puede basarse en el sólo deseo personal, porque se trata de acciones con repercusiones relevantes hacia terceros (art. 19, CN). Es posiblemente por ello y “teniendo en cuenta la trascendencia de los intereses y derechos que se encuentran comprometidos alrededor de la técnica de gestación subrogada, sumado a la litigiosidad que se ha suscitado en la materia”, que en la parte final de su voto, dicho Vocal consideró “conveniente poner en conocimiento del Poder Legislativo de la Nación este pronunciamiento” (consid. 21. Conf., considerandos 25 del voto del Dr. Rosenkrantz, y 20 del voto del Dr. Maqueda).
5. La disidencia del Ministro doctor Juan Carlos Maqueda
En su disidencia, el Sr. Ministro Dr. Juan Carlos Maqueda afirma que el régimen filial fundado en la voluntad procreacional resulta consistente con el reconocimiento de iguales derechos reproductivos a parejas del mismo y de distinto sexo, así como a las personas sin pareja, y que el ordenamiento jurídico argentino no prohíbe la práctica de la gestación por sustitución, ni tampoco se hace mención a su ilicitud o a la nulidad de los acuerdos dirigidos a su realización; aunque –agrega- el Código Civil y Comercial no regula la forma en que se determina el vínculo jurídico cuando tiene lugar mediante el procedimiento de gestación por sustitución. También entiende que “la elección de una práctica con tal finalidad atañe a la esfera de la autonomía personal, que debe ser celosamente custodiada de cualquier injerencia arbitraria del Estado, de modo que las personas puedan desarrollar sus proyectos de vida, en el marco de la seguridad y certeza que les brinda el orden jurídico”.
Sostiene asimismo, que ante la necesidad de establecer la identidad filial del niño nacido por la técnica de gestación por sustitución, resulta ineludible estar a la solución que mejor satisface su interés superior y sus restantes derechos en juego, y que en el caso, la inscripción registral como hijo de ambos demandantes es la solución que otorga mayor certidumbre respecto de cómo mejor se satisface ese interés, dado la realidad socioafectiva estable en la que se encuentra inmerso el niño desde hace casi una década, en que convive con los actores. Lo que, a su juicio, es así, dado que fueron los actores quienes expresaron la voluntad procreacional, que constituye el factor determinante del régimen de filiación derivado de las técnicas de reproducción humana asistida, y asumieron desde el nacimiento del niño los deberes de cuidado y crianza propios de la responsabilidad parental.
También afirma que existe un vacío legal en el Código Civil y Comercial con respecto a la filiación en la maternidad subrogada, y que, si por ello se aplicara por analogía la regla filiatoria establecida por el art. 562 del CCyC, se generaría un desequilibrio en la realidad socioafectiva del niño, se forzaría a la mujer gestante a ser madre contra su propia voluntad, y se desconocería la condición de progenitor de uno de los actores, quien no sólo manifestó el propósito de asumir ese rol desde la concepción del niño, sino que además lo ejerce en la actualidad.
Entiende el Vocal Maqueda que la aceptación del criterio adoptado por la sentencia apelada implicaría forzar a la demandada a asumir la maternidad y la consiguiente responsabilidad parental que de ello se deriva, pese a haber participado del proceso de gestación bajo la condición de no ser madre.
6. Nuestro comentario
Antes de entrar de lleno al análisis de la solución a la que arribó la Corte en su sentencia –con la que desde ya manifestamos nuestra coincidencia-, debemos poner de relieve que en este tipo de cuestiones relacionadas con la procreación asistida, no son sólo técnicas lo que se halla en juego, sino también y fundamentalmente, la propia dignidad del hombre[1], por lo que a las mismas debe incorporarse una visión ética de la paternidad y maternidad responsables, no debiendo a su vez dejarse de lado que, tal como señala Vidal Martínez al referirse a la legislación española —lo que también es aplicable a la nuestra—, las técnicas en cuestión subvierten totalmente, entre otros aspectos, las bases biológicas de la filiación, según las cuales la procreación presupone la unión física entre un hombre y una mujer[2].
Es por ello que debe exigirse una prudencia muy grande en el análisis de estos temas, no debiéndonos dejar seducir por el deslumbrante adelanto de la ciencia, habiendo señalado Luis O. Andorno que “las formas de agresión a la persona humana hoy se multiplican, por lo que médicos, técnicos, juristas y legisladores no pueden ceder al utilitarismo que, bajo la seducción de los avances científicos, conlleva la manipulación de la vida humana en aras del progreso irreversible de la ciencia humana”[3]. Es que como ha destacado la jurista mexicana Juliana González, junto con sus bienes positivos, la ciencia aplicada y la tecnología, así como sus productos, no siempre son inocuos, sino que su uso —la aplicación práctica— trae a veces aparejados ciertos riesgos y amenazas, en especial cuando la capacidad humana de intervenir en la naturaleza toca los fundamentos mismos de la materia y de la vida, abriendo potencialidades que en ocasiones son previsiblemente amenazantes para la existencia, situación en la cual el saber de los fines y los significados éticos adquieren radical importancia[4].
La aplicación de las técnicas de procreación asistida a la especie humana ha producido una entendible conmoción, y dado nacimiento a una serie de nuevos problemas, fundamentalmente en el campo de las relaciones familiares, que el Derecho no puede dejar de contemplar. No debemos olvidar que en la maternidad subrogada se plantean serios problemas de compatibilidad con el interés y dignidad de otras personas, como los de la madre gestante y el hijo, debiendo además destacar que en el caso en análisis, el hijo no tiene vinculación genética ni biológica con uno de los comitentes (ya que el gameto femenino proviene de una donante), lo que hace que se pierda –al menos, en parte- el interés de los futuros padres, basado en una presunta necesidad psicológica de trascender a través de la procreación perpetuando su genética, siendo quizás la adopción el recurso idóneo para la consiguiente filiación[5].
Sin perjuicio de que como sostuvo la Corte en su sentencia, no existe un vacío normativo en supuestos de maternidad subrogada, pues del artículo 562 resulta claramente que, en tales casos, madre del nacido es siempre la gestante, queremos poner el acento en que dicha práctica nace de un concepto que creemos erróneo, que consiste en la existencia de un pretendido e inexistente derecho muy peculiar: el derecho a tener un hijo. Fundamentalmente en los países desarrollados se ha llegado a admitir la existencia de una especie de derecho al hijo[6], considerado éste, según señala Jaime Vidal Martínez, como un medio de satisfacer una necesidad que de alguna manera se encuentra inducida por el desarrollo de las propias técnicas de procreación asistida[7]. O quizás por la necesidad innata del ser humano de perpetuarse, o hasta inclusive por una especie de atavismo cultural ínsito en el ser humano y cuyas raíces se pierden en el tiempo, del cual constituye un testimonio lúcido el hecho admitido en distintas culturas de la antigüedad, de considerar a la fecundidad como una bendición de los dioses, y a la esterilidad, en cambio, como una maldición.
En esto se suele mirar más hacia la satisfacción de los deseos e intereses de los adultos, que hacia el niño[8], como si aquéllos tuvieran un derecho subjetivo a tener un hijo -olvidando que la persona no puede ser objeto de un derecho-, que debe satisfacerse no importando a costa de qué o de quién[9]. Andorno afirma en ese mismo sentido, que en el caso no sólo falta el sujeto activo, sino también el sujeto pasivo de ese pretendido derecho[10]. A su vez, Bustamante Alsina pone de relieve lo que denomina ensañamiento procreativo, que resulta del afán posesivo de pretender tener un derecho al hijo y la consecuente búsqueda neurótica del nacimiento a cualquier costo, lo cual persigue la satisfacción de un deseo personal, olvidando de tal manera que el procrear no es un derecho del ser humano sino un don de la naturaleza, así como que el hijo tiene el derecho natural a nacer con dignidad[11].
Si fuera cierto que las personas tuvieran un derecho para exigir un hijo, siguiendo esa misma pauta, cualquier persona también podría exigir que se le proporcione felicidad, o salud, porque tiene derecho a ser feliz, como también a tener una buena salud, lo cual, como es natural, no se le puede proporcionar, sino, a lo más, en cuanto a la salud, se le debe otorgar -y, por tanto, puede exigir- una adecuada atención médica, lo que como es obvio, no le garantiza una buena salud. En realidad lo que las personas tienen no es un derecho subjetivo a tener un hijo, sino un derecho a que nadie se inmiscuya o interfiera en su decisión relativa a procrear en forma natural[12], lo que no ocurre en el supuesto de la procreación asistida, en que necesariamente se requiere la intervención de otras personas distintas a la pareja. En tal sentido, Chiesa expresa que “los cónyuges no tienen derecho al hijo, tienen derecho al acto sexual. El hijo es un don que Dios puede conceder o no, pero aunque no lo conceda, el acto sexual ya tiene una finalidad que lo dignifica: unir a los esposos”[13]. Admitir la existencia de un derecho al hijo, señala con razón Mazzinghi, sería reducir a éste a una condición semejante a la de las cosas[14].
Resulta de interés señalar que con fecha 17 de diciembre de 2015 el Parlamento Europeo aprobó el informe anual sobre Derechos Humanos y Democracia en el mundo 2014 y las políticas de la Unión Europea sobre esta materia, habiéndose en el parágrafo 115 expresado que el Parlamento Europeo “condena la práctica de la subrogación, que socava la dignidad humana de la mujer dado que su cuerpo y sus funciones reproductivas son usadas como un commodity; considera que la práctica de la subrogación gestacional que involucra la explotación reproductiva y el uso del cuerpo humano para ganancias financieras o de otro orden, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, debe ser prohibida y tratada como un asunto de urgencia en los instrumentos internacionales de derechos humanos”[15].
En efecto, la admisión de estos pactos puede significar –como también resulta del voto de la mayoría del Tribunal, la explotación de la vulnerabilidad de la mujer de escasos recursos —que Mirta Videla califica de anfitrionas del feto para otros[16]— que necesita desesperadamente un ingreso extra, ya sea que se considere el pago como precio por el servicio, o como indemnización por las molestias por las que debió pasar[17]. Convenios de la naturaleza del analizado dan pie a la comercialización de la maternidad, o del cuerpo femenino, lo que trae problemas de distinta especie, como el que se produce cuando el estudio prenatal informa sobre malformaciones en el feto, situación para la cual generalmente se conviene como solución –si así pudiera llamarse- la del aborto[18]. Por otra parte, como señala Bustos Pueche, el riesgo de deslizarse hacia la pendiente eugenésica se descubre sin dificultad, por cuanto se escogerían mujeres de las características deseadas para su inseminación y posterior gestación, con la finalidad de obtener representantes cabales de la raza humana: la tentación del hijo a la carta, con desprecio de la dignidad humana y del valor intrínseco de la vida humana —dice dicho autor— vuelve a otear en el horizonte[19].
Volviendo al fallo en análisis, no podemos sino señalar que los términos en que se encuentra redactado el art. 562 del CCyC imponen concluir que dicho cuerpo legal no admite la figura de la maternidad subrogada, guardando ello coherencia con los términos que emergen del artículo 17 de dicho Código, no siendo menor lo que resulta de dichas disposiciones, si se toma en cuenta que el orden público que regula la materia proyecta sus efectos sobre la normativa en cuestión. Ello aparte de señalar que el legislador no sólo descartó la gestación por sustitución que resultaba del anteproyecto de Código, sino que, además, fue cuidadoso en aclarar cómo se determina la maternidad en los supuestos de procreación asistida, por medio del precitado artículo 562, que tiene fuerza imperativa y no disponible por la voluntad de los particulares.
También coincidimos con lo expresado por la Corte sobre la inexistencia –en el caso- de discriminación, puesto que la norma recién citada no sólo se aplica a los matrimonios o parejas del mismo sexo, sino también a las heterosexuales, que tampoco podrían lícitamente convenir con una mujer para que ésta tenga un hijo para ellos.
De la misma manera, entendemos que la disposición según la cual en todos los casos la madre del nacido es la persona que lo gesta, no constituye una injerencia en la vida privada de las partes, puesto que lo resuelto en tal sentido por el legislador importa una cuestión de oportunidad y conveniencia cuya razonabilidad resulta de lo que hasta aquí hemos expresado. Por otra parte, lo decidido no impide a los actores formar una familia, lo que podría ocurrir por medio de la adopción de integración legislada en el artículo 630 y siguientes del código, lo que da por tierra con la afirmación de los actores en el sentido de que en el caso se habría dejado de lado el interés superior del niño. Llama asimismo la atención la afirmación de las partes en el sentido de que se habría violado el derecho a la identidad del niño, ya que la misma se encuentra claramente determinada por la normativa legal.
Lo expresado en este punto y los argumentos desarrollados por la mayoría del Tribunal, resultan a nuestro juicio suficientes para contrarrestar lo expresado en el voto del Vocal disidente, debiendo además tenerse presente a manera de mayor abundamiento, que el título “voluntad procreacional” con el que se encabeza el artículo 562 del Código, sólo se corresponde con la voluntad que debe expresar un hombre o una mujer para –aparte de la gestante- ser también progenitor del niño.
(*) Expte N° CIV 86767/2015/1/RH1 – “S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación” – CSJN – 22/10/2024 (elDial.com - AAE3FA)
(**) Miembro Titular de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.
[1] Domingo M. Basso señala que la afirmación de la existencia de un alma racional y espiritual se convertirá en el fundamento y la clave para definir la dignidad de la vida humana, con todas las consecuencias implicadas en ella. Dicho autor pone asimismo el acento con relación a la dignidad del hombre, en el hecho de haber sido el mismo hecho a imagen y semejanza de Dios, así como el de estar en camino hacia una vida inmortal (Nacer y morir con dignidad. Bioética, 3ª ed., Bs. As., 1993, ps. 30 y 44).
[2] Vidal Martínez, Jaime, “La aplicación de la inseminación artificial y otra técnicas genéticas en los seres humanos (Introducción, panorama general, y referencia específica a los derechos argentino y español)”, LA LEY, 1986-D, 1013.
[3] “Responsabilidad civil en materia de genética y filiación”, en Libro en Homenaje a la doctora María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, 1991, p. 397.
[4] González, Juliana, “Valores éticos de la ciencia”, en Bioética y derecho. Fundamentos y problemas actuales, AA.VV., México D.F., 1999, p. 30. Agrega más adelante dicha autora que los avances científicos y tecnológicos tendrán que “regirse siempre por el más universal imperativo ético: cuidar la humanidad misma del hombre, su humanitas: su libertad y su dignidad” (p. 33).
[5] Véase al respecto, MAGARIÑOS BLANCO, Victorio, “Reflexiones sobre la maternidad subrogada”, en Gestación subrogada. Principales cuestiones Civiles, penales, registrales y médicas. Su evolución y consideración (1988-2019)”, AA.VV., Madrid, 2019, pág., pág. 77, I.
[6] Mazzinghi señala que esa suposición constituye uno de los errores que se proyectan con mayor fuerza sobre los métodos de fecundación artificial (Derecho de Familia, 4ª. ed., Bs.As., 2008, t. 4, pág. 101, n° 719).
[7] Esto lo afirma en el prólogo al libro Derechos reproductivos y técnicas de reproducción asistida, de VIDAL MARTÍNEZ, Jaime, BENÍTEZ ORTUZAR, José Ignacio y VEGA GUTIÉRREZ, Ana María, Granada, 1998, pág. XVII.
[8] Domingo M. Basso pone de relieve al respecto el hecho de que cada día existe un “menor interés por el individuo-niño, que se opera en beneficio del individuo adulto”, debido a la idolatría de la técnica (Nacer y morir con dignidad. Bioética, 3ª ed., Bs.As., 1993, pág. 333).
[9] Si el marido no puede proveer el semen, resulta inimaginable la exigencia de obligar a un tercero a proveerlo. Bustos Pueche, entre otros, se manifiesta en forma expresa contra la posibilidad de que se considere que la persona tiene un derecho subjetivo a tener un hijo, dado que la persona humana no puede ser objeto de un derecho (El Derecho Civil ante el reto de la Nueva Genética, Madrid, 1996, págs. 91 y sigs.).
[10] ANDORNO, Roberto L., “El derecho a la vida: ¿Cuándo comienza? (A propósito de la fecundación in vitro)”, E.D., 131-904.
[11] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge A., “Aspectos ético-jurídicos de la procreación humana artificial”, cit., LA LEY, 1997-D-1212 y sig. Agrega dicho autor que, de la misma manera, “el derecho o la libertad de casarse no equivale a la atribución de un marido o una esposa”.
[12] En ese mismo sentido, Vicente Bellver Capella sostiene que a nadie se le puede obligar ni prohibir tener hijos, existiendo sólo derecho a que el Estado no obstaculice la libre decisión de los padres en la generación de la vida. Y agrega que la libertad para tener o no hijos, no incluye la voluntad de tenerlos de cualquier manera, o de reproducirse a cualquier precio (¿Clonar? Ética y derecho ante la clonación humana, Granada, 2000, págs. 120 y sig.). Conf., MAZZINGHI, Jorge A., “Reproducción asistida: Sensatez con media sanción”, E.D., 173-1107. Señala Mazzinghi que desde que la esclavitud fue abolida en el mundo, se acepta que el hombre no puede ser objeto del derecho de otro; MOLINA, Alejandro, “La fecundación artificial en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia – Consideraciones y aplicaciones a nuestra realidad actual”, E.D., 175-603; SAPENA, Josefina, Fecundación artificial y derecho, Asunción, Paraguay, 1998, quien señala que el derecho de toda mujer a ser madre no es un derecho absoluto que pueda ser exigido al margen de cualesquiera consideraciones sociales, o sin considerar el bien de otros, o de la sociedad (págs. 43 y 119).
[13] Presbítero CHIESA, Pedro José María, “El estatuto biológico-moral. Sobre la procreación humana y las denominadas técnicas de reproducción artificial”, en El Derecho frente a la procreación artificial, AA.VV., Buenos Aires, 1997, pág. 52. Ver, en igual sentido, MOLINA, Alejandro, “La Argentina y la adopción internacional”, E.D., 186-1114, n° II.
[14] MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de Derecho de Familia, 4ª ed., cit., t. 4, págs. 101 y sigs., parágr. 719.
[15] Esta decisión viene a confirmar la línea ya trazada por el Parlamento Europeo en 2011, cuando se aprobó la resolución sobre prioridades y esquema del nuevo marco de políticas de la Unión Europea para luchar contra la violencia contra la mujer. En esa Resolución de 2011, el Parlamento Europeo solicita a los Estados Miembros “que reconozcan el serio problema de la subrogación que constituye una explotación del cuerpo femenino y de sus órganos reproductivos (nº 20) y enfatizaba que las mujeres y los niños están sujetos a las mismas formas de explotación y ambos pueden ser vistos como commodities en el mercado reproductivo internacional, y que estos nuevos acuerdos reproductivos, como la subrogación, aumentan el tráfico de mujeres y niños y las adopciones ilegales a través de las fronteras nacionales”
[16] Los derechos humanos en la bioética, Bs.As., 1999, p. 153.
[17] Parecería que diferenciar esos supuestos no constituye sino una mera hipocresía.
[18] Videla, Mirta, Los derechos humanos en la bioética, cit., p. 56.
[19] El Derecho Civil ante el reto de la Nueva Genética, cit., p. 183.