Circunvención de Incapaz: Implicaciones Legales en el Ámbito Penal y Civil

Más contenido jurídico en elDial.com

El concepto de circunvención de incapaz ocupa un lugar central en el análisis jurídico, no solo por su relevancia en el ámbito penal, regulado por el artículo 172 y el art. 174 inc. 2º del Código Penal , sino también por sus implicancias civiles. Este delito, que se enmarca en la defraudación, aborda conductas que se aprovechan de las necesidades, pasiones o inexperiencia de personas incapaces, afectando su capacidad de decisión y derechos fundamentales.

La circunvención comprende una amplia variedad de situaciones, desde el abuso sobre menores o personas con limitaciones psíquicas, hasta casos de manipulación emocional con consecuencias legales y personales graves. En este sentido, la norma también se extiende a dinámicas familiares complejas, como el impedimento de contacto entre menores y sus progenitores no convivientes, muchas veces asociado a fenómenos como el síndrome de alienación parental. Estos conflictos, cargados de implicaciones psicológicas y legales, reflejan las estructuras maquiavélicas que pueden surgir en ciertos contextos.

En el ámbito civil, se analizan supuestos en los cuales una persona aparentemente capaz puede enfrentar un intervalo no lúcido, derivado de presión emocional, engaño o violencia, que vicie su voluntad. Esto podría llevar a la anulación de actos jurídicos bajo lo dispuesto por el Código Civil y Comercial. Por otro lado, desde la perspectiva penal, la defraudación se agrava cuando existe complicidad entre terceros o en casos donde el autor principal depende de la colaboración de otras personas, conforme a lo establecido en el art. 45 del Código Penal.

La circunvención de incapaz no se limita exclusivamente a cuestiones individuales; tiene implicaciones sociales y familiares que requieren un abordaje integral. Este artículo profundizará en las características de este fenómeno, las normativas que lo regulan, y la importancia de proteger a quienes se encuentran en situaciones de vulnerabilidad, garantizando justicia en casos donde el delito menoscaba sus derechos o dignidad.

Algo más sobre la circunvención de persona humana

Por Eduardo Sirkin

Hemos enfocado nuestros comentarios sobre la “circunvención de incapaz”[1]; sobre la “circunvención de persona capaz” [2] ; sobre la “circunvención del hijo menor por su progenitor, [3] generalmente la madre y las consecuencias nefastas en la psiquis y emotividad de sus hijos estimulando el impedimento de contacto con el padre[4] y sobre el síndrome de alienación parental. [5]

 

Etimológicamente “circunvenir” tiene el significado de “estrechar” u “oprimir con artificio engañoso”; [6] también “rodear por estratagema hostil”; “conseguir alrededor de”; de “circum “alrededor” + venire”  [7] y en la antigüedad era como darle vueltas a una persona para marearla y poderla engañar.

 

 En lo que respecta a menores e incapaces las normas receptan su tratamiento ya que la “circunvención de incapaz” se refiere a una de las conductas tipificadas en el art. 174 inc. 2º del Código Penal  [8] es decir defraudación (art. 172 del Código Penal [9]) por abuso de las necesidades, pasiones o inexperiencia de persona incapaz y el tema mantiene actualidad tanto desde el punto de vista civil como el penal. [10]

También, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 45 del C.P. que prevé que los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación, sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito, como los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. [11]

 

Por supuesto que, con la denominación del Código Civil y Comercial de la Nación, me refiero a persona humana con las determinaciones previstas como mínimo en los arts. 22; 23 y 24 de dicho cuerpo legal [12] con capacidad restringida o limitada judicialmente de los arts. 31 y 32 del mismo. [13]

 

No obstante que está equiparada a la estafa y otras defraudaciones, la norma transcripta (en la nota) se aparta de las características básicas que fija la ley penal para que se den la defraudación o la estafa como bien nos aclara NÚÑEZ: “…ya que no son aquí el medio idóneo el abuso de confianza, el ardid o el engaño. No están en juego la buena fe, ni el error de la víctima. El menor o el incapaz actúan sin ser sorprendidos y conociendo las circunstancias que rodena al hecho o pudiendo fácilmente conocerlas, pero acuciados por sus necesidades o a causa de su inexperiencia, de que se aprovecha quien consuma el abuso…”  [14]

 

SOLER, al respecto expresa: “La actitud espiritual del sujeto se basa, pues, en el conocimiento de la situación de incapacidad de la víctima, conocimiento del cual parte un fin de lucro para sí o para un tercero. Si no existe es fin, lucri faciendi causa, no podría hablarse de abuso. Por eso decíamos que este delito se presenta como una estafa específicamente caracterizada. No es necesario un ardid positivo, porque las condiciones objetivas permiten ver que no es necesario desplegarlo; que bastan los halagos culpables. Es un caso de ardid excepcionalmente definido sobre la base de existencias menores. La mentira, que ordinariamente no alcanza a constituir ardid, basta en este caso…” [15]

 

Si se trataba de dementes se los declaraba incapaces por no tener aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes  [16], en el texto originario previo a la reforma de la ley 17.711, se expresaba: por encontrarse en estado habitual de manía, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos lúcidos o la manía sea parcial. [17].

 

Ha quedado el concepto de intervalos lúcidos para determinar si quien delinque comprendía la criminalidad del acto o quien fuera presunta víctima civil tenía noción del acto realizado.

 

La cuestión era si una persona capaz [18] puede padecer de un intervalo no lúcido con motivo de actos realizados en su contra por otra persona que aprovechándose de su estado emocional la obliga por sometimiento, sumisión, enamoramiento, violencia psíquica o física, ardid o engaño vicia su voluntad para realizar determinados actos. [19]

 

Siempre hacemos referencia a que la violencia es una situación latente en todos los conflictos familiares y que, en gran porcentaje, se pone de manifiesto con diversos disparadores espontáneos.  [20]

 

El abanico del diccionario temático es ilimitado y en el aspecto de la violencia psíquica existen dificultades mayores para acercar al juez un principio de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, según se considere un proceso cautelar o urgente.

 

Hay casos de gente famosa, escritores, cirujanos, artistas, escultores, pintores, orfebres, que se consideran -por el reconocimiento social- superiores a los demás exigiendo a quienes componen su núcleo familiar especialmente su pareja –con o sin matrimonio- que deban rendirle una pleitesía donde no entra la posibilidad de una discusión; ni cambio de opiniones; ni discrepancia; si tiene colaboradores los insulta; impone su voluntad omnímodamente no admitiendo alzamiento alguno y si de su mujer se trata, la considera un objeto de destrucción desmereciéndola psicológicamente  día a día minando su templanza en la mira de obtener un sometimiento.

 

Si tramitan judicialmente el desencadenante de un conflicto familiar; divorcio; separación de bienes, etc. ... sólo admiten lo que están dispuestos “a dar” aunque a su cónyuge le corresponda legalmente y conforme a la realidad -que niegan- sumas o bienes en grado superior a esa decisión.

 

Quienes ejercen la discriminación de género asumen conductas dictatoriales; generalmente se creen iluminados; auto colocados en un pedestal desde donde avizoran al resto de congéneres y sus respectivas mujeres no están al alcance de tamaña altura.

 

Nos ocupamos del “violento” acusado como tal, al amparo de la credibilidad aparente que inviste la mujer que se presenta como “víctima” con su núcleo familiar y comprobamos que se deja de lado los aspectos psicológicos de la misma en relación a sus hijos menores de quienes se apropia ejerciendo una tortura diaria para alejarlos del progenitor no conviviente.

 

Es común asimilar el rencor con el resentimiento, (rencor, animosidad, odio, animadversión, resquemor, antipatía, tirria) [21]  y rencor (odio, inquina, resentimiento, encono, animadversión, tirria, fobia, aborrecimiento y resentimiento arraigado y tenaz. [22]

 

Pero del punto de vista afectivo y psicológico también se le brinda al resentimiento el concepto de “retener el sentimiento del otro” lo que trae aparejado una necesidad de mantener contacto por cualquier medio especialmente utilizando la vía judicial; demandas; incidentes de toda índole; impedir el contacto con sus hijos; poner trabas para el retiro del colegio; etc. y en todos los trámites ofrecer la prueba confesional para que su comparecencia sea obligatoria y aún con el “velo” del “enojo” ver al otro; y en las decisiones con excusas para evitar el contacto generar actas de constatación y otras molestias.

 

Vuelvo a reiterar que para fines de año y ante la proximidad de las ferias judiciales de enero y julio se ha generalizado, para impedir el contacto de los menores con el padre no conviviente la proliferación de falsas denuncias de abuso sexual, [23] tema sobre el que Diego IPARRAGUIRE ha escrito un artículo enjundioso.[24]

 

Podemos encontrarnos frente a un "Síndrome de alienación Parental" S.A.P. sobre el cual se explayó el Dr. Carlos M. Díaz Usandiváras " [25].

 

Merced a la riqueza de vocabulario y el aporte de los colegas, se describen maquiavélicas estructuras en boca de la madre que en muchos casos “dice lo que le dicen sus hijos”, que con influencia psicológica de terapeutas a su medida, ponen en funcionamiento la maquinaria judicial, arribando a una situación descabellada por la cual al ser evaluados los menores “dicen lo que la madre le dijo que digan o lo que la psicóloga de la madre dijo que digan en la evaluación del CMF” o Psicólogo designado como perito.

 

Es común que además de esa descripción intrincada y maquiavélica [26] pueda compararse, recurriendo a la Mitología griega de la “cama o lecho de Procusto”[27] que es un estándar arbitrario para forzar una conformidad exacta. Se aplica también a aquella falacia seudocientífica en la que se tratan de deformar los datos de la realidad para que se adapten a la hipótesis previa.

 

Es común ante las normas vigentes y la descripción de conductas atribuidas al padre, la respuesta de los jueces de prohibición de acercamiento; de contacto; derivar las actuaciones Servicios Hospitalarios que se dicen especializados y así transcurrir –con audiencia o nó del demandado- un derrotero de idas y vueltas para entrevistas que incluyen los obstáculos derivados del cúmulo de tareas del servicio público, licencias por equis causa de sus integrantes, vacaciones, etc.

 

Sin perjuicio de lo dispuesto por la   CSJN poniendo limitaciones a las derivaciones de casos al CMF, ante la posibilidad de existir connotaciones de índole penal, son necesarias y las actitudes de las madres que se traducen en obstaculizar los tratamientos psicológicos fijados por los jueces o los regímenes de contacto, las evaluaciones ameritan la información necesaria para la toma de decisiones.

 

El tema en sí es la violencia parental hacia los hijos en situaciones dolorosas de divorcios o separaciones complicadas. Se trata dentro de esto el tema de la codependencia, de la alienación parental2, del síndrome de alienación parental (que no es lo mismo que la mera alienación parental, la primera se centra en cómo se comporta el padre alienante con los hijos y el padre alienado, mientras que el S.AP., se enfoca en los hijos alienados.) de la violencia intrafamiliar, de un ejercicio del poder con consecuencias negativas para los hijos e hijas, del abuso y más.

Esta circunstancia es generada por una persona que aparenta tener o bien tiene de facto poder sobre otra, que abusa de la situación misma causando graves trastornos en el otro, quien desarrolla a lo largo de su vida, y/o del tiempo que transcurre su experiencia fundamentada en la violencia, distintos trastornos, adicciones, enfermedades, u otras afecciones a su persona. [28]

 

Captan la voluntad de los chicos; horadan su mente cotidianamente en contra del progenitor no conviviente, como el “suplicio chino” [29] llegando a convencer infundiendo temor para que actúen como les inculcan, con amenazas de “enojo” con los niños lo que complica aún más la labor judicial; psicológica y de asistencia para mantener un trato afectivo con quien lo han colocado a distancia.

 

Usan y abusan de esa captación que implica una defraudación y profundo daño psíquico a los niños, al amparo que están exentos de responsabilidad criminal por lo dispuesto en el art. 185 del Código Penal [30]

 

Se sigue utilizando la muletilla del “interés superior del niño” por tener raigambre constitucional,[31] pero se deja de lado ante situaciones comprobadas como las descriptas el mentado interés y protección del niño manteniéndolo bajo la guarda y égida de quien los maltrata cotidianamente y proyecta su propio desequilibrio en los niños.

 

Considero que el vocablo “discriminación” no es escueto, y no se refiere exclusivamente a la de “género” [32];  “sexo”; “discapacidad”; “raza”; “religión”, etc…, sino, que tiene que ver también con la de “los menores” a cargo de uno de sus progenitores o familiares que causan el perjuicio.

 

Bien describe Marie-France HIRIGOYEN la Violencia y especialmente cuando se refiere a que “.la violencia perversa aparece en los momentos de crisis, cuando un individuo que tiene defensas perversas no puede asumir la responsabilidad de una elección difícil. Se trata de una violencia indirecta que se ejerce esencialmente a través de una falta de respeto”.[33].

 

 

En otro capítulo expresa: “…la intriga siempre se desarrolla según un mismo esquema: la víctima no se da cuenta de que está siendo manipulada; sólo cuando la violencia se vuelve muy explícita, el misterio se desvela con la ayuda de intervenciones externas. La relación empieza con encanto y seducción y termina con comportamientos psicópatas terribles. Sin embargo, los perversos dejan indicios. Éstos sólo se podrán interpretar a posteriori, cuando la víctima haya salido parcialmente del dominio y empiece a comprender la manipulación de la cual es objeto. Ya lo hemos visto: en la primera fase, las víctimas son paralizadas; en la fase siguiente, son destruidas…” [34]

 

Respecto al violento, la descripción hecha por GIÚDICE BRAVO,[35].es precisa en cuanto a la caracteropatía del psicópata, que el mismo responde a una insatisfacción inmensa rechazando los límites que le impone el sistema social exteriorizando su disconformidad; tiene deseo de venganza, se identifica con las ideas narcisistas de su infancia [36].

 

 Esos engaños, ardides, simulaciones y demás actos que afectan a una persona capaz dejan huellas, pudiendo aplicarse la metáfora del enfermo: “Imagine un paciente que debió ser llevado en situación altamente crítica a la sala de emergencias. Si su vida puede haber sido salvada justo a tiempo, pero eso no quiere decir que esté listo para abandonar el hospital. Por el contrario, sigue muy enfermo y no tenemos idea de cuando se recuperará” [37] y aunque la cita es de un gran economista para otros fines, en los actos viciados es de vital importancia.

 

Para ayudar a su recuperación está la respuesta de la Justicia a través de sus magistrados que podrán evaluar la sinceridad de los actos impugnados o su falta; el resto queda en manos de los terapeutas para brindar la contención necesaria al afectado para salir adelante y si el progenitor a cargo no colabora, quitarle la guarda.

 

Bien dice Marie France Hirigoyen:

 

“..Para permitir a una persona liberarse del dominio, es preciso, primero, conseguir que comprenda que le han tendido una trampa..” cuando el agresor ocultando los actos de violencia se defiende acusando al otro, “la persona siente la tentación de justificarse, algo que nunca debe hacerse con un perverso narcisistas, ya que utilizará todo lo que el otro le diga para volverlo en su contra. Como ocurre con las arenas movedizas, cuanto más se defienda luchando, más se hundirá..” [38]

 

Los hijos de una pareja con vínculo destructivo no tienen capacidad para evaluar la sinceridad de los actos de quien constantemente le inculca situaciones inexistentes en desmedro de su vínculo con el progenitor no conviviente y recién después de la adolescencia podrían “darse cuenta” [39], “base de la terapia gestáltica” [40]

 

Hugo Marietan es contundente al expresar:

 

“La acción psicológica posterior al contacto del psicópata se puede comparar a la acción de un virus informático que invade el disco rígido de la computadora: una vez instalado no se puede parar su accionar por medios comunes, se debe usar un antivirus o bien “resetear” todo el disco rígido. Como la mente humana es mas compleja que esto, y menos accesible, las maniobras de eliminación de la penetración psicopática son específicas para cada complementario” [41]

 

Como expresara, al no tomar medidas urgentes y a veces, mantener a los menores bajo la guarda del progenitor inestable mientras transcurre el proceso, en lugar de reparar el daño a los menores causado por creer a una persona desequilibrada y ponerle coto, se lo agrava más aún por permitirlo.

 

 

La jurisprudencia es abundante y la transcribo por las descripciones de las conductas que son o nó merecedoras de castigo.

 

No obstante que está equiparada a la estafa y otras defraudaciones, la norma transcripta se aparta de las características básicas que fija la ley penal para que se den la defraudación o la estafa “…ya que no son aquí el medio idóneo el abuso de confianza, el ardid o el engaño. No están en juego la buena fe, ni el error de la víctima. El menor o el incapaz actúan sin ser sorprendidos y conociendo las circunstancias que rodena al hecho o pudiendo fácilmente conocerlas, pero acuciados por sus necesidades o a causa de su inexperiencia, de que se aprovecha quien consuma el abuso…” (NÚÑEZ, José Manuel “Defraudación de Incapaces (Circunvención de menores y explotación de incapaces) en Enciclopedia Jurídica Omeba, tº VI, pág. 115.

 

“La actitud espiritual del sujeto se basa, pues, en el conocimiento de la situación de incapacidad de la víctima, conocimiento del cual parte un fin de lucro para sí o para un tercero. Si no existe es fin, lucri faciendi causa, no podría hablarse de abuso. Por eso decíamos que este delito se presenta como una estafa específicamente caracterizada. No es necesario un ardid positivo, porque las condiciones objetivas permiten ver que no es necesario desplegarlo; que bastan los halagos culpables. Es un caso de ardid excepcionalmente definido sobre la base de existencias menores. La mentira, que ordinariamente no alcanza a constituir ardid, basta en este caso…” SOLER; Sebastián “Derecho Penal Argentino” tº IV, pág. 347 y sig)

 

            Se ha resuelto:

 

“Corresponde ordenar el procesamiento de la imputada, por el delito de circunvención de incapaces, si puede advertirse que ésta, aprovechándose de la necesidad de la víctima -en el caso, ésta traspasó la titularidad del inmueble en la suposición de que algo le tenía que dar a la acusada para que se hiciera cargo de su hija, debido a su edad avanzada-, persona incapaz, con la que la unía una relación de confianza, le hizo firmar un documento por el cual le causaba un perjuicio patrimonial, al haberle cedido la vivienda en donde la víctima vivía con su hija, también incapaz, quien a raíz de esta venta queda en desamparo.

2. A los fines del delito de circunvención de incapaces, se entiende por necesidad a todo interés o inclinación pronunciada del ánimo como manifestación de la edad o incapacidad -en el caso, aprovechándose del temor de una mujer mayor de dejar desamparada a su hija incapaz cuando ella falleciera, la imputada había logrado que le transfiriera la titularidad de dominio de la única casa de la víctima- y es claro que no se trata sólo de necesidad económica, sino de cualquier orden, siempre que sea producto del padecimiento de la víctima o de su edad y alcancen tal intensidad que disminuyan considerablemente su juicio crítico y las funciones volitivas y afectivas.

3. Tal como surge de la propia letra del inc. 2° del art. 174 del Cód. Penal, no es exigible para que se configure el tipo de circunvención de incapaces, que el incapaz haya sido declarado en juicio -en el caso, se trataba de una anciana de 74 años que le cedió su única vivienda a la imputada- pues la ley se satisface con un cuadro de deterioro psíquico que puede surgir de las mismas pericias efectuadas en sede penal.  CN Crim y Correc Sala I, 05/08/2003 “Fernández, Margarita A. “La Ley: Sup.Penal 2004 (julio)

 

Por supuesto que la casuística nos brinda un abanico de situaciones más allá de lo previsible y depende de los sujetos participantes de cada conducta.

 

1. .- El delito de circunvención de incapaces exige que el sujeto activo ejerza un abuso y, además, que esa acción no sea tan sólo sobre la mente del incapaz globalmente considerada sino sobre necesidades, pasiones e inexperiencia. No se trata de que la necesidad, pasión o la inexperiencia sean la causa del abuso sino que dadas esas situaciones, el sujeto activo abuse de ellas.

2. .- Con relación a los escribanos intervinientes en un acto viciado, se debe tener en cuenta que no excusar sin más su responsabilidad por determinadas comprobaciones fácticas que realicen al momento de celebrarse los actos pasados bajo su autoridad respecto de personas que no conocen con anterioridad, ni por que la práctica notarial indique que se llegue a esas personas por el conocimiento de parientes o allegados del disponente. Ello es así porque la ley les exige que les conste personalmente, por un conocimiento anterior, la identidad del celebrante del acto.

3. .- Si la prueba reunida no ha podido pasar del estadio de lo que los escribanos, intervinientes en el acto, debían haber sabido o les debía haber constado al momento de los hechos, sólo podría tener lugar una responsabilidad culposa pero nunca una dolosa como exige la figura de circunvención de incapaces.

4. . - Cuando un peritaje aparece fundado en principios científicos serios y no existe otra prueba que lo desvirtúe, ante la imposibilidad de oponerle argumentos científicos de mayor valor, deben aceptarse sus conclusiones.

CN Crim y Correc. SalaIV  01/06/1999 Hourcade, Blanca A. y otros. La Ley 2000-C, 296 - DJ 2000-2, 581

 

Otro:

 

1. - La figura de delito circunvención de incapaces no exige que se esté frente a un incapaz civilmente declarado, bastando que en el momento del hecho padezca una disminución de su inteligencia, voluntad o juicio, que lo incapacite para resguardar debidamente sus intereses económicos.

2. - El delito de circunvención de incapaces exige que el sujeto activo se abuse del incapaz, sin requerir engaño por parte del autor ni error de la víctima, sino aprovechamiento del autor, esto es utilización de la situación.

CN Crim y Correc Sala III  14/09/1992 M., J. A.  La Ley 1993-B, 111 - DJ 1993-1, 848

 

Es interesante la descripción de la conducta relatada en el fallo que antecede:

 

 

“..En efecto, tengo para mí que en noviembre de 1983 la querellante R. M. P. B, ya de avanzada edad pues estaba próxima a cumplir 90 años, sintiéndose incapaz de administrar sus bienes, cosa que hasta dicho año se había encargado de hacerlo su hermana H. hasta su fallecimiento, resolvió donar la nuda propiedad de 3 departamentos ubicados en esta Capital y una quinta sita en la localidad de Merlo, Provincia de Buenos Aires, a su conocido J. A. M., reservándose el usufructo de los mismos debiendo aquél atender a las necesidades de la perjudicada debidamente especificadas, de por vida.

Al principio M. cumplió sus obligaciones; cosa que tiempo después dejó de hacer por lo que se cursaron insistentes reclamos de la anciana concretados por medio de distintos telegramas colacionados enviados por su abogado doctor R.S. Tal situación alarmó al acusado quien aviesamente resolvió aprovecharse de que la perjudicada que ya contaba con 92 años, se encontraba con sus facultades mentales parcialmente disminuidas lo que le afectaba para llevar a cabo la disposición de sus bienes.

Para ello, mediante astucias y engaños, la llevó a una escribanía, previo a lo cual la indujo y obtuvo sus fines consistentes en hacerle firmar diversos documentos y escrituras por los que se desapoderaba de todos sus bienes a favor de M., al que previamente liberó de sus obligaciones quedándose así ella prácticamente en la indigencia…”

 

Otro caso:

 

1. - El tipo penal de la circunvención de incapaces exige que la incapacidad sea manifiesta, bastando con que el autor conociera la disminución del juicio de la víctima.

2. - El aspecto objetivo del tipo de circunvención de incapaces no exige que se compruebe que una persona se encontraba en estado de inconsciencia o que se trataba de un demente, sino únicamente que se compruebe una apreciable disminución de sus capacidades.

CN Crim y Correc Sala II  18/10/1991   Manchego, Daniel. La Ley 1992-C, 326 - DJ 1992-2, 192

 

Respecto de los Escribanos recientemente se ha tenido en cuenta:

 

“Si bien señalan que el estado de salud de no era el óptimo, por el deterioro cognitivo y su avanzada edad, lo cierto es que no pudieron desechar la posibilidad de la existencia de un periodo de lucidez de la paciente donde su capacidad para comprender y decidir estuviera conservada.”

 

“Respecto a la posibilidad de que el cuadro haya sido advertido por un tercero que no tuviera trato cotidiano como señalaron que al no tener certezas del estado mental de ella -fecha de firma del poder-, se debía recurrir a los testimonios de “quienes la observaron en dicha ocasión… Sin embargo, las personas que tuvieron contacto con la nombrada durante su internación en el Hospital …, no la vieron el día de la firma del poder como para informar cuál era su estado”

 

“(…) el Colegio Público de Escribanos de esta ciudad informó que un notario carece de idoneidad profesional para comprobar el estado de las facultades mentales de los otorgantes de una escritura y que la capacidad es la regla y debe presuponerse en toda persona mayor de edad, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial. Asimismo, destacaron que “no es poco común encontrar hoy en día personas de aún más de 90 años de edad en pleno uso de sus facultades mentales, plenamente lúcidas y plenamente capaces”.”

“(…) la escribana actuó conforme a la ley, en la medida de que no le es exigible al notario un juicio mayor a aquel destinado al común de las personas, máxime cuando el artículo 77 inciso d) de la ley 404 -reguladora de la función notarial- indica que “el juicio de capacidad de las personas físicas no requerirá constancia documental”.”

 

“La existencia de un proceso civil por incapacidad en nada modifica lo señalado, toda vez que la escribana desconocía ese juicio. “

 

“(…) la falta de certeza sobre la incapacidad de a la fecha de otorgamiento del acto jurídico y al no haberse podido demostrar que la escribana actuó con conocimiento de las particulares circunstancias del caso, habrá de dictarse su sobreseimiento.” [42]

 

Desde el punto de vista penal, no se requiere que se trate de un incapaz civil o inimputable, sino que “exige que el sujeto pasivo se encuentre en inferioridad de condiciones para resistir la voluntad de quien lo induce a realizar lo que constituye la objetividad del delito. [43]

 

 “(…) se corroboró la existencia de un cuadro médico en la víctima... que pudo causarle en forma razonable fluctuaciones en su estado de conciencia. A su vez como pauta indiciaria se valora su edad, la ausencia por años de vínculos familiares presentes, la materialización del acto notarial inmediatamente después de culminar una internación de cinco días …, sus expresiones en cuanto a que estaba debilitada por la internación y suscribió los instrumentos para regresar a su hogar y los testimonios de sus vecinos y el preventor –apenas posteriores al momento de la firma de las escrituras-, quienes coincidieron en que aquella afirmaba no saber qué le habían hecho firmar. “

 

“(...) la breve relación meramente eventual existente entre la anciana y el imputado, denota en forma clara y contundente que este aprovechó la intención de la anciana para hacerla suscribir documentos de índole patrimonial que lo beneficiaban. “ [44]

 

También se ha encartado a una empleada que, en connivencia con su hija, que se aprovecha de la avanzada edad y la delicada salud mental de su empleadora –a quien cuidaba- para alejarla de su residencia habitual, ocultarla de sus familiares y obligarla a suscribir, por escritura pública, un poder general de disposición y administración de sus bienes, en favor de ellas con el objetivo de desapoderarla de sus bienes. [45]

 

Circunvención de incapaz y falsedad ideológica. Se ha dictado procesamiento como partícipe necesaria de la sobrina de la damnificada, ante un cuadro de demencia que era notorio para terceros. Imposibilidad de que la imputada desconociera el estado en el que se encontraba su tía. "Firma a ruego" estampada por la imputada: prueba fundamental que sostiene su participación. [46]

 

La cuestión sería si una persona capaz puede padecer de un intervalo no lúcido con motivo de actos realizados en su contra por otra persona que aprovechándose de su estado emocional la obliga por sometimiento, sumisión, enamoramiento, violencia psíquica o física, ardid o engaño vicia su voluntad para realizar determinados actos, situación que permitiría la anulación de los mismos conforme lo dispuesto en el C.C.y C. [47]

 

Concluyendo, sostengo que puede existir la circunvención de un hijo menor por parte del progenitor a cargo en desmedro del vínculo con el progenitor no conviviente; de un progenitor por parte de su descendiente y del ajeno que con o sin participación de otra persona comete circunvención de una o varias personas humanas.

 

 

(*) Profesor Adjunto Consulto de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la UBA. Docente desde hace 56 años de la materia en dicha Facultad. Abogado en ejercicio desde hace 58 años. Ex Subdirector del Departamento de Derecho Procesal de dicha Facultad. Docente de Derecho Procesal Civil en el Programa de Perfeccionamiento en el Ejercicio Profesional en dicha Facultad. Presidente de la Comisión de Derecho Procesal de la AABA. Director y Docente del Curso de Iniciación Profesional Área Procesal Civil y Comercial de dicha Entidad. Ex docente de la Escuela de Iniciación profesional del CPACF. Ex Profesor Adjunto de Derecho Procesal en las facultades de derecho de las Universidades de Belgrano y El Salvador. Ex Subdirector de Doctrina Judicial de Editorial La Ley. Ex Director de la Sección Procesal del Instituto de Asuntos Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Miembro de la Sección Procesal de la primera Comisión de 26 Juristas del país, designada por el Ministerio de Justicia de la Nación para el Digesto Jurídico Nacional. Miembro del Instituto de Derecho Procesal de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. Profesor de Derecho Procesal en la Carrera de Derecho de Alta Tecnología en la Universidad Católica Argentina. Autor de más de 280 trabajos sobre la materia; disertante en Jornadas, Cursos y Conferencias en Capital e interior del país. Designado "Profesor Consulto" por el Consejo Superior de la Universidad Nacional de Buenos Aires el 29-06-06 y nueva designación de "Profesor Consulto" por Resolución C.S. 7958 del 27-11-13. Designado Profesor Honorario de la Universidad Abierta Interamericana desde noviembre 2014. Designado Miembro Honorario de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Distinguido por el Rector y el C.S. de la U.B.A. por su docencia durante 50 años ininterrumpidos en la Facultad de Derecho.-

[1] SIRKIN, Eduardo “Sobre la circunvención de incapaz” elDial - DC926

[2] SIRKIN, Eduardo “Sobre la circunvención de persona capaz” elDial - DC11B7

[3] SIRKIN, Eduardo “Sobre la circunvención del hijo menor por su progenitor y el impedimento de contacto” Citar: elDial.com - DC13C8.

[4] SIRKIN, Eduardo “Impedimento de contacto de los hijos menores con su padre o madre no conviviente” elDial - DC94A

[5] SIRKIN, Eduardo y Lic. SIRKIN, Betina “Acerca de la Alienación parental. ¡Síndrome o no, existe! ¡Aproximación interdisciplinaria! Citar: elDial.com - DC2CB0

[6]  Diccionario de la Real Academia Española, ed. 22. del latín  “circumvenīre”-

[7] Diccionario en línea de la etimología, © Douglas 2001 Harper

[8] Art. 174 del C. Penal:  Sufrirá prisión de dos a seis años:

… 2º) El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo.

[9]  Art. 172 del Penal:  Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienestar, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.

[10] SIRKIN, Eduardo “Sobre la circunvención de incapaz” elDial - DC 926

[11]  Código Penal.Art. 45.– Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

[12]  C.C.y C. ARTICULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.

C.C.y C.ARTICULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.

C.C.y C.ARTICULO 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a) la persona por nacer;

b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;

c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

[13]  C.C.y C.ARTICULO 31.- Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;

b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona;

c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;

d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;

e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios;

f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.

C.C. y C. ARTICULO 32.- Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.

En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona.

El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.

Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.

[14] NÚÑEZ, José Manuel “Defraudación de Incapaces (Circunvención de menores y explotación de incapaces) en Enciclopedia Jurídica Omeba, tº VI, pág. 115).

[15] SOLER; Sebastián “Derecho Penal Argentino” tº IV, pag. 347 y sig.

[16] Art. 141.C.C.– (Texto según ley 17711). Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.

[17] Art. 141.- (Texto originario). Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado habitual de manía, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos lúcidos, o la manía sea parcial.

[18] Art. 51 C.C.– Los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.

Art. 52. C.C.– Personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Código no están expresamente declarados incapaces.

[19] Art. 954. C.C.– (Texto según ley 17711). Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación.

También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.

Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto.

El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda.

[20] SIRKIN, Eduardo y SIRKIN, Valeria “La mujer y la globalización. Enfoque existencial. Evolución hacia la igualdad. Los retos de la legislación para erradicar la violencia de género en Argentina.” elDial - DCE0E

[21] Diccionario de sinónimos y antónimos © 2005 Espasa-Calpe

[22] Diccionario de la Real Academia Española (RAE)

[23] SIRKIN, Eduardo “De las falsas denuncias, la mitología griega y el proceso de declaración de demencia.” elDial - DC10EA

[24] IPARRAGUIRRE, Diego. "El régimen de comunicación de los hijos con el padre no conviviente. Consecuencias y posibles soluciones de las denuncias por Abuso Sexual de un padre contra el otro elDial - DC443

[25]  DÍAZ USANDIVÁRAS, Carlos M. “El síndrome de alienación parental. Una forma sutil de violencia en el post-divorcio", ficha del Seminario intensivo de Psicología Forense, dictado en el Colegio de Psicólogos de San Isidro en 1993. (citado por IPARRAGUIRRE)

[26]  Diccionario de la RAE: Se aplica a la persona que actúa con astucia, hipocresía y engaños para conseguir sus propósitos.

[27] http://es.wikipedia.org/wiki/Cama_de_Procusto En la mitología griega, Procusto (deformación de Procrustes, literalmente ‘estirador’), también llamado Damastes (‘avasallador’ o ‘controlador’), Polipemón (‘muchos daños’) y Procoptas, era un bandido y posadero del Ática (o según otras versiones a las afueras de Eleusis). Se le consideraba hijo de Poseidón. Con su esposa Silea fue padre de Sinis.

Procusto tenía su casa en las colinas, donde ofrecía posada al viajero solitario, lo seducía y lo invitaba a tumbarse desnudo en una cama de hierro. Si la víctima era alta, Procusto la acostaba en una cama corta y procedía a serrar las partes de su cuerpo que sobresalían. Si por el contrario era más baja, la invitaba a acostarse en una cama larga, donde la maniataba y descoyuntaba a martillazos hasta estirarla (de aquí viene su nombre). Según otras versiones, nadie coincidía jamás con el tamaño de la cama porque ésta era secretamente regulable: Procusto la alargaba o acortaba a voluntad antes de la llegada de sus víctimas.

Procusto continuó con su reinado de terror hasta que se encontró con el héroe Teseo, quien se dejó seducir, pero al entrar a la choza de Procusto lo «ajustó» cortándole a hachazos la cabeza y los pies. Matar a Procusto fue la última aventura de Teseo en su viaje desde Trecén (su aldea natal del Peloponeso) hasta Atenas.

[28] SIRKIN, Eduardo y Lic. SIRKIN, Betina “Acerca de la Alienación parental. ¡Síndrome o no, existe! ¡Aproximación interdisciplinaria! Citar: elDial.com - DC2CB0

[29] La llamada «gota china» es un método de tortura psicológica que consistía en inmovilizar a un reo en decúbito supino (tumbado boca arriba), de modo que le cayera sobre la frente una gota de agua fría cada 5 segundos. Después de algunas horas, el goteo continuo provocaba daño físico en su piel (similar a las yemas de los dedos luego de un baño de inmersión).

Pero la verdadera tortura para la víctima era la locura que le provocaría el no poder dormir, debido a la constante interrupción de las gotas, ni tampoco poder beber esa agua cuando la sed atacara, con lo cual a los pocos días sobrevenía la muerte por paro cardíaco. http://es.wikipedia.org/wiki/Gota_china

[30] Art. 185. C.P.– Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:

1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta;

2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro;

3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.

La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito.

[31] Aprobada por resolución 34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18-12-1979, ratificada por la República Argentina el 17-07-1980, B.O. del 3-06-1985 e incorporada a la Carta Magna en la reforma de 1994 Art. 75 …  inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre  ; la Declaración Universal de Derechos Humanos  ; la Convención Americana sobre Derechos Humanos  ; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales  ; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  y su Protocolo Facultativo  ; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio  ; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial  ; la Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer  ; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes  ; la Convención sobre los Derechos del Niño  ; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

[32] Discriminación contra la Mujer, CEDAW (1979) la Convención de las Mujeres- y en su Protocolo Opcional aprobado en 1999.

[33] HIRIGOYEN, Marie France “El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana.” Editorial Paidós, Buenos Aires, año 2000, pág. 23

[34] HIRIGOYEN, Marie France, ob. cit. pag. 131)

[35] GIUDICE BRAVO, Ricardo (“El extraño mundo de la psicopatía” La Ley Actualidad del 11 de Junio de 1996, pag. 3)

[36] ZAC, Joel “Psicopatía” p. 247, Ediciones Kargieman. Buenos Aires, 1973.

[37]  Krugman, Paul, premio Nobel de Economía 2008 Revista del diario La Nación del 13-9-09, nota de Juana Libedinsky, pag. 16.  Para PK. la metáfora del enfermo es la mas adecuada para entender la situación económica actual

[38] HIRIGOYEN, Marie-France “Mujeres maltratadas. Los mecanismos de la violencia en la pareja” pag. 138, edit. Paidós 2008.

[39] “Awareness:” Este es el concepto clave sobre el que se asienta el Enfoque Gestáltico. En pocas palabras darse cuenta es entrar en contacto, natural, espontáneo, en el aquí y ahora, con lo que uno es, siente y percibe. Es un concepto semejante en algo al de insight, aunque es más amplio; una especie de cadena organizada de insights.  Conf.. Fritz Perls (1893-1970)

[40] Gestalt es un término alemán, sin traducción directa al castellano, pero que aproximadamente significa "forma", "totalidad", "configuración". La forma o configuración de cualquier cosa está compuesta de una "figura" y un "fondo". Por ejemplo, en este momento para usted. que lee este texto, las letras constituyen la figura y los espacios en blanco forman el fondo; aunque esta situación puede invertirse y lo que es figura puede pasar a convertirse en fondo.

[41]  MARIETAN, Hugo “El complementario y su psicópata” pag. 250, Editorial Ananke.

[42] CNCRIM Y CORREC – SALA V – 06/05/2021, C 72857/2019/CA2 – “F., M. L. y otra s/defraudación” – Citar: elDial.com - AAC42A Publicado el 28/05/2021

[43]  Cita en el fallo que da cuenta la nota siguiente: “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, José D´Alessio y Mauro Divito; 2a. edición actualizada y ampliada, tomo II, Editorial La Ley, Bs. As. 2009, pág. 761).

[44] CNCRIM Y CORREC – SALA V – 27/02/201933272/2017/CA1- “C., L. M. s/ Procesamiento” - Citar: elDial.com - AAB1C5.Publicado el 04/04/2019

[45] CNCRIM Y CORREC – SALA VI - 27/10/201549.842/2010 - “M., G. H. y otros s/procesamiento y embargo” – Citar: elDial.com - AA9371

[46] CNCRIM DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL - Sala V, López, Pinto. (Sec.: Raña). c. 30.265/16, D., A. S. y otros s/ procesamiento.  07/06/2019. Citar: elDial.com - AI3D99

[47]  C.C.C ARTICULO 265.- Error de hecho. El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad.

C.C.C ARTICULO 266.- Error reconocible. El error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

C.C.C ARTICULO 267.- Supuestos de error esencial. El error de hecho es esencial cuando recae sobre:

a) la naturaleza del acto;

b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida;

c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso;

d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente;

e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración.

C.C.C ARTICULO 268.- Error de cálculo. El error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento.