Por Cintia Belén Barriga Minervini
En nuestra legislación de fondo, por imperio del art. 587 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) la omisión del reconocimiento voluntario del hijo por parte de su progenitor importa un obrar antijurídico, susceptible de producir un daño, y como consecuencia de ello, corresponde su reparación. Además de la antijuricidad, también pueden reunirse el factor de atribución, el daño y el nexo causal.Daño material por falta de reconocimiento paterno.
Introducción.
En nuestra legislación de fondo, por imperio del art. 587 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) la omisión del reconocimiento voluntario del hijo por parte de su progenitor importa un obrar antijurídico, susceptible de producir un daño, y como consecuencia de ello, corresponde su reparación. Además de la antijuricidad, también pueden reunirse el factor de atribución, el daño y el nexo causal
La remisión que realiza el art. 587 al Capítulo 1 del Título V del Libro Tercero del Código es obligatoria, y no puede obviarse lo previsto en la norma del art. 1721, 2, párr., CCCN, en cuanto reza que, en "ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa", manda legal de aplicación supletoria para todo supuesto en que no existiera una previsión normativa o contractual que determine un supuesto de responsabilidad objetivo.”
En consecuencia, puede ser una omisión intencional, con explícita negativa, y obstrucción injustificada del proceso; o negligente, por falta de colaboración, por reticencia o disipar las dudas que hubiese sobre la paternidad, que obliga al hijo a promover la demanda, a partir de lo cual se concluyó que: "La viabilidad del resarcimiento requiere la prueba de que el supuesto padre haya sabido o debido saber de la paternidad que se le atribuye, y omite reconocerlo."[1]
Resulta crucial, entonces, esclarecer si el demandado sabía o debía saber de su paternidad con anterioridad al acto de reconocimiento filial o sentencia, por tener conocimiento sobre el embarazo de la progenitora de la actora-, y/o de la existencia de un posible hijo suyo.
Si bien la reforma adopta una postura flexible al considerar que la falta de reconocimiento implica un daño in re ipsa, la jurisprudencia se ha encargado de señalar que "la falta de reconocimiento viola derechos de la personalidad, a la identidad, a tener una filiación, al emplazamiento en un determinado estado civil, concretamente en el estado de hijo, reconocidos en los tratados incorporados a nuestra Constitución Nacional, especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño. Por lo tanto, la negativa al reconocimiento voluntario constituye un acto antijurídico que, si ocasiona daños, genera responsabilidad civil y el derecho a la indemnización a favor del hijo afectado.[2]"
Pizarro es claro en señalar que el daño moral puede asumir especial relieve, “ya que el conocimiento del origen familiar no es asunto de pura curiosidad, sino de formación de la personalidad” y el menoscabo espiritual surge in re ipsa de la omisión imputable de reconocimiento espontáneo por el progenitor y se traduce, entre otros aspectos, en el hecho de no poder contar con el apellido paterno y de no ser considerado hijo del progenitor, más allá de las carencias afectivas.[3]
Ahora bien, el asunto más álgido se vincula con los reclamos por daño patrimonial o pérdida de chance, que requieren esfuerzo probatorio.
En nuestra legislación de fondo, el daño identificado como pérdida de la chance está previsto por el art. 1738 del CCCN: ¨"La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida".
De modo que aún verificada la falta de reconocimiento y su imputación a título de dolo o culpa, no se derivará necesariamente la existencia del daño material, salvo: ¨Si por hipótesis, el progenitor que no reconoció al hijo es una persona de regular fortuna y el otro progenitor de escasos recursos, el hijo pudo haber sufrido un perjuicio que un emplazamiento espontáneo podría haber evitado. Pensemos en la carencia de una formación educativa, en una intervención quirúrgica o un tratamiento médico que no pudo llevarse a cabo y como consecuencia de ello el hijo sufra una minusvalía, etc. El supuesto encuadra en el que se ha denominado pérdida de una chance, conceptualizada por la doctrina como la posibilidad de ganancias que resulta frustrada a raíz del incumplimiento de la obligación o el hecho ilícito. Lo resarcible en la chance es la falta de una posibilidad razonable de obtener una ganancia o evitar una pérdida, quedando al prudente arbitrio judicial la fijación de la suma, de acuerdo con las particularidades del caso. La pérdida de una chance es un daño cierto y resarcible; la efectividad de la reparación depende del grado de posibilidad de obtener una ganancia o evitar la pérdida, según el caso.”[4]
La jurisprudencia mendocina.
La Cámara de Familia de Mendoza ha recolectado tres antecedentes interesantes sobre la materia, adoptando una postura –a mi entender- constante y lineal. En los tres casos, la acción por daño moral se acumulaba a la de pérdida de chance.
1) En 2019, el Tribunal mendocino[5] confirmó una indemnización a favor del actor, por la chance perdida de llevar una vida mejor, tanto en lo educativo, social, laboral y familiar si hubiera sido oportunamente reconocido por su padre. Infiere que el demandado y sus hijas han gozado de un nivel de vida y de posibilidades materiales que, a simple vista, no ha tenido el actor. Frente a una misma condición, la de hijos, el demandado no les ha brindado a todos las mismas oportunidades materiales; el Sr. M. desde un primer momento tuvo conocimiento del embarazo y reconoció que el hijo por venir era de él.
Se valora la prueba muestra que el actor ha vivido restringido por el poco dinero con que contaban sus familiares maternos, no pudo terminar la escuela secundaria porque a los 14 años tuvo que salir a trabajar por la mala situación económica de él y su progenitora, trabajó en galpones, en el campo, mientras que las otras hijas del demandado, que convivían con él en una casa en Chacras de Coria, Luján de Cuyo, fueron a colegios privados e incluso estudiaron en la universidad y realizaron viajes con su padre al exterior.
2) En 2021, la Cámara confirma nuevamente la condena por daño material a los herederos del progenitor del actor, quien había tenido trato de hijo desde siempre y no lo había reconocido.[6] En el caso, el demandado conocía que el actor, vivía en una situación de pobreza, que durante su adolescencia limpiaba y cuidaba autos en lugares públicos y que trabajaba en la cosecha. Que la madre abandonó el hogar en 1996 quedando al cuidado de la pareja de ésta, quien no contaba con trabajo estable.
Refresca el concepto de la pérdida de la chance como la pérdida de la oportunidad de acceder a un empleo o a una actividad económicamente valorable o como la pérdida de la posibilidad de mejoras laborales. Aquí no se indemniza la pérdida efectiva de ingresos (lucro cesante) sino solo la pérdida de la oportunidad de obtenerlos. La probabilidad frustrada será más o menos cierta dependiendo de las circunstancias del caso.
El Tribunal valora la testimonial en cuanto acredita que “el actor desde hace 18 años, que siempre ha vivido solo, que en su adolescencia trabajaba en un taller de pintura. Relata que J. explotaba fincas y que cuando conoció a P. trabajaba en un restaurante y que a veces coincidían P. y J. en ese lugar y almorzaban juntos. A su tiempo el testigo D. manifiesta que conoce al actor desde el secundario 1996/1997, que conoce a F. que es con quien se crió P., pero no a la madre. También refiere que P. trabajaba en talleres y que concurría a una escuela pública en horario de 18 a 23 horas, que no terminó el secundario, ni fue al viaje de egresados, no practicaba actividades extraescolares, ni realizó ningún viaje fuera de la Provincia. Respecto de la relación con J., padre, le daba buen trato, se los veía bien. Y en cuanto a las actividades económicas del demandado, dijo que tenía propiedades, en particular, fincas.”
Por otro lado, apunta que se cuenta también con “el informe de AFIP que da cuenta que J. posee como actividad el cultivo de vid y elaboración de vino desde 1992 hasta 2016, detalla el informe de las declaraciones juradas hasta su jubilación en mayo de 2016 e incluso que poseía el carácter de ¨responsable inscripto¨ y tributaba impuesto a las ganancias individuales.”
3) En 2023, la Alzada revocó la sentencia de primera instancia que había rechazado la procedencia de daño material, y condenó finalmente al demandado, por “las penurias que hicieron que su niñez y adolescencia estuvieran signadas por los desvínculos, la institucionalización, la pobreza y el dolor.”[7]
En este caso, el Tribunal revaloriza el testimonio de la progenitora del actor, como protagonista de los hechos objeto de la acción, dando cuenta de que ella y el demandado eran casados al tiempo del nacimiento y tenían una relación clandestina: resuelve “tener por acreditado que N. M. sabía que el embarazo que cursaba M. N., con quien mantenía una relación extramatrimonial, era suyo, o al menos que era probable que lo fuera.”
Con claridad, la camarista preopinante dispone: “Contrariamente a lo valorado por la juez que nos precedió en el juzgamiento, considero que la prueba rendida y analizada en el contexto global, nos pone más cerca del conocimiento por parte del demandado, quien ante una situación que sin duda le traerías problemas en su familia, nuclear y ampliada, opta por no hacerse cargo de la ¨situación¨ amparado en última instancia en la situación de convivencia de M. con su esposo M.; que del desconocimiento que el embarazo de M. era suyo. Estamos frente a una relación extramatrimonial para ambos, pero que como suele ocurrir en estos casos, todos conocían, nadie conoce demasiados detalles y respecto de lo que es motivo de controversia y determinante para imputar o no responsabilidad, todos conocen una u otra versión por boca de la madre del actor o del demandado, por lo que la convicción del juzgador habrá de formarse no sólo con los dichos de los testigos, sino que éstos deben contextualizarse familiar y socialmente.”
En cuanto a los extremos económicos, se pondera “la palmaria desigualdad socio cultural que desde el mismo momento en que M. N. y N. M se conocieron existía entre ellos. M. era una mujer sumida en la extrema pobreza, sin formación, con hijos a cargo, que vivía en un rancho con su marido y tres hijos, una situación de gran vulnerabilidad social; mientras que N. era un hombre con otro nivel de vida, ingeniero en petróleo, fotógrafo, que tenía diversos trabajos, todos de nivel socio cultural distante de lo que conocía M.” Y verifica que el actor “no pudo concluir su estudios secundarios; incluye también una larga niñez y adolescencia de privaciones en lo relativo a la alimentación, salud, asistencia en general, pero sobre todo pone el acento en la evitación de su institucionalización puesto que en ello, su madre nada podía hacer, de hecho tanto él como sus hermanos estaban a cargo de la Sra. N. cuando el Estado a través de la Dirección de Niñez y el juzgado de menores, decide el ingreso de los niños a Casa Cuna por no garantizar la progenitora sus derechos básicos. Frente a ello, los hermanos de R fueron reintegrados a su medio familiar pues fueron a vivir con su padre, lo que no ocurrió con R que tuvo que esperar que un hermano de la progenitora y su esposa se hicieran cargo de él, porque ¨no tenía padre¨.”
Sobre la cuantificación del daño material.
En el primer precedente citado, el Tribunal destaca que el monto solicitado no se confunde ni vincula con una especie de alimentos: “la indemnización no es el resultado del beneficio dejado de percibir por el acreedor; en nuestro caso, una suerte de alimentos retroactivos, pues mal o bien, éstos han sido cubiertos por el otro progenitor y, por otra parte, los efectos de la sentencia del juicio de alimentos se remiten a la fecha de interposición de la demanda.”[8]
Sin embargo, al tiempo de definir el monto, no se realiza ninguna apreciación concreta asociada con algún factor económico o numérico, y se condena con prudente discrecionalidad.
En un caso de Bell Ville, Córdoba[9], el juzgador determinó que para determinar el quantum indemnizatorio “deben considerarse las siguientes cuestiones: I)-Cuál habría sido la situación de la víctima si la chance invocada se hubiese realizado. Se debe tomar en cuenta, para ello, la existencia y el grado del alea. II)- La chance en sí misma, valorada en función del interés conculcado, del grado de probabilidad de su producción y del carácter reversible o irreversible del perjuicio que provoque su frustración. III)-El monto indemnizatorio que hubiese correspondido en caso de haberse concretado la chance y obtenido el beneficio esperado.” [10]
Asimismo, se valora que la chance puede configurarse en múltiples ámbitos -no solo en lo económico- y por lesiones de diversa índole: “chances espirituales derivadas de lesiones a bienes materiales, como la pérdida de una oportunidad de capacitación derivada de no poder acceder a un contrato de servicios educativos, por ejemplo, y chances patrimoniales que resultan de lesiones inmateriales como la pérdida de chance de ascender a un empleo con motivo de una afrenta contra el honor. Muchas chances participan de la doble naturaleza, material y espiritual.”
Por ello, discrimina entre “pérdida de chance pasada”, para la cual “debe partirse de las efectivas ganancias o beneficios que se vio privada la víctima y sobre ello ponderar y ajustar el menoscabo acorde a la pérdida de esa oportunidad. La operación alude tanto al período comprendido entre la fecha sobre la cual se formula la pretensión (2007) hasta la fecha de la sentencia, como desde esta y hasta el límite de su expectativa de vida.” Y luego la “pérdida de chance futura”, para la cual la cuantificación deberá ser efectuada al calor de la fórmula de valor presente de ingreso futuro prevista en el art. 1746 del CCCN.[11]
Conclusión
A través de la lectura detenida de los precedentes se puede observar que, en todos los casos, la Cámara partió de la culpa del progenitor renuente, por haber tenido del conocimiento del embarazo y la existencia del hijo, y la omisión de reconocerlo, como factor de atribución basado en la culpa. Tanto para el daño moral como patrimonial.
Sin embargo, sobre este último, se enfatiza sobre el objeto probatorio: la desigualdad o disparidad económica entre el agente dañador y la parte actora, que marcan las ventajas perdidas. En especial, dicha asimetría es puntualizada con otros hijos del progenitor reticente, que sí tuvieron las chances de una vida mejor.
Estos extremos fácticos se prueban con testimonial o prueba informativa que acredite las carencias de una parte y la capacidad económica de la otra.
En pocas palabras, el daño material por falta de reconocimiento no se presume, y su indemnización es viable siempre y cuando la actividad probatoria sea diligente y el monto sea razonable con los posibles beneficios (sociales, académicos, de salud, etc.) perdidos en el caso concreto.
(*) Abogada, Jueza de Familia del Primer Juzgado de Familia de San Martín, Mendoza. Anteriormente, me desempeñaba como prosecretaria del Juzgado de Familia de Godoy Cruz de 2013 a 2021, y de 2021 a 2022 como Conjuez de Familia del Juzgado de Familia de Luján de Cuyo.
[1] FERRER, Francisco A. -Daño en las relaciones de familia- Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, año 2019, pág. 225.
[2] RIVERA, Julio César; Medina, Graciela; "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", 1ª ed., Thomson Reuters La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014, T. II, pág. 397.
[3] PIZARRO, Ramón Daniel, "Daño Moral. Reparación, Prevención y Punición de las consecuencias no patrimoniales", 3ª edición ampliada y actualizada, Tomo II, pág. 284.
[4] ARIANNA, Carlos A., y Levy, Lea, Daño moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento, en obra colectiva dirigida por Ghersi, Carlos, Derecho de Daños, Bs. As., ed. A. Perrot, 1999, pág. 447
[5] Cámara de Familia de Mendoza, en autos n° 741/17 caratulados B. L. F. C/ M. J. L. POR FILIACIÓN, de fecha 11/07/2019.
[6] Cámara de Familia de Mendoza, en autos N°6488/16 caratulados ¨V.P. S. C/ J. T. V. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de fecha 22/02/2021.
[7] Cámara de Familia de Mendoza, en autos N°1245/2015 caratulada ¨N.R.M. C/ M.N.R. P/ Acción de Filiación”, de fecha 04/04/2023.
[8] Sigue el criterio de la Suprema Corte Justicia de Mendoza, con el voto preopinante de Kemelmajer de Carlucci, en autos N° 78.885 caratulados "Funes, Ángela del Carmen por su hijo en J: 146.186/48.474 Funes, Ángela por su hijo menor Nicolás c/ Casapa, Samuel p/ D. y P. p/ Ord. s/ Cas.", 28/05/2004.
[9]Juzg. CC, Conciliación y Fam. N° 3, Bell Ville, Córdoba Z., J. M. vs. C., R. A. s. Ordinario - Daños y perjuicios - Otras formas de responsabilidad extracontractual; 16/09/2022; Rubinzal Online /// RC J 6326/22.
[10] ZABALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL NUEVO CÓDIGO", Ed. Alveroni Ediciones, Año 2016, pag. 561, explica: la pérdida de chance "implica una oportunidad o probabilidad verosímil de lograr un beneficio o evitar un perjuicio" "... un comportamiento antijurídico interfiere en el curso normal de los acontecimientos, de forma tal que ya no se podrá saber si el afectado habría o no obtenido una ganancia o evitando una pérdida ....el hecho de un tercero le ha impedido la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades". Cabe también a esta altura, recordar que, al igual que el lucro cesante, la pérdida de chance puede ser actual o futura. Así, puede presentarse chance frustrada a título de menoscabos ya consumados antes de la sentencia (chance pasada); y también es factible que la chance consista en el resarcimiento de desmedros que sólo se hubieran alcanzado en un porvenir, o que se proyectan más allá de la condena (chance futura). Sobre el tópico, "... no hay diversidad en orden al tiempo de ocurrencia: al igual que el lucro cesante, la pérdida de chance puede haber operado en el pasado, o bien futura (...) o bien verificarse una mixtura: en parte ya frustrada, y en otro período subsecuente, extendida al porvenir."
[11] El razonamiento es el siguiente: “Así, el período de pérdida de chance es de treinta y tres (33) años - el plazo comprendido entre el año 2020 y el 2055 (fecha en la cual tendría 72 años-. Según la tabla de coeficientes que figura en la página del Poder Judicial (www.justiciacordoba.gob.ar), el factor de aplicación es 14,2245. Efectuada la misma operación se debe multiplicar el valor de la merma económica ($64.013,30) por doce, número que representa a los meses del año = $768.159,60. A ese resultado debe sumársele un 6 % de interés ($46.089,60), esto es, $768.159,60 + $46089,60 = $814.246,18. Para determinar el valor correspondiente a "b" de la fórmula precitada, debe tomarse el lapso de tiempo transcurrido desde la fecha de la presente resolución hasta la fecha en que los actores hayan alcanzado los setenta y dos (72) años de edad. Ese lapso es, como antes se expresó, para la Srta. J. M. Z. es de veintidós (33) años. Multiplicado (a) $814.246,18 por (b) 14,2245 da por resultado (c), esto es la suma de $11.582.244,80. La suma obtenida por lucro cesante futuro, debe reducirse en la proporción de un cincuenta por ciento (50 %) para estimar la pérdida de chance sobre ganancias que podría haber obtenido la actora esto es la suma de Pesos cinco millones setecientos noventa y un mil ciento veintidós con cuarenta ctvos. ($5.791.122,40).”