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Por Julio Marcelo Mirasson
…. al comparar el texto vigente del Art. 245 de la LCT con el anterior, que regula de manera más extensa, precisa y detallada los criterios que deben considerarse para determinar la remuneración base de indemnización por despido.”
“En lo sustancial el nuevo texto mantiene en el primer párrafo -con las particularidades se verán enseguida- las condiciones que debe reunir la remuneración base de cálculo (mejor, mensual, normal y habitual), pero incorpora, en los tres párrafos siguientes precisiones mediante la definición legal de lo que debe entenderse por “mensual, normal y habitual”.”
“Nos parece relevante en el nuevo texto legal resaltar lo siguiente. (…) Condiciona expresamente el derecho al pago de la indemnización a que el despido hubiere sido notificado “luego de transcurrido el periodo de prueba” cuya duración -al menos con alcance general y sin perjuicio de lo que pudiera prever un convenio colectivo de trabajo o estatuto profesional- es de seis (6) meses (LCT, Art. 92 bis) (…) La aclaración es útil ya que si el Art. 245 se hubiera limitado a establecer que la antigüedad computable sería “cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses”, podrían haberse planteado dudas -quizás no respecto de los profesionales en derecho pero sí de sus destinatarios que deben aplicarlas todos los días, como son los empleadores- respecto de los casos de relaciones laborales rescindidas dentro del periodo de prueba, pero que han tenido una duración mayor de tres meses.(…) Como se mencionó más arriba, el primer párrafo del nuevo texto del Art. 245 de la LCT reitera la enumeración de las condiciones que debe cumplir la remuneración base de cálculo y en los párrafos 2°, 3° y 4° define tres de ellas, a saber, lo que debe entenderse por remuneración “mensual”, “habitual” y “normal”, respectivamente. En los parágrafos que siguen se desplazará cada uno de esos términos y se explicará su significado.”
“La nueva regla general que excluye todo concepto de periodicidad no mensual de la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, debe cumplir esa condición, que no está determinada con exactitud, como si lo está la que luego de una pacífica aplicación derivada del fallo “Vizzoti” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fue incorporada expresamente en la norma en comentario y que dispone que en ningún supuesto la aplicación del tope máximo aplicable a la remuneración base de cálculo puede ser inferior al sesenta y siete por ciento (67%) de la remuneración mensual, normal y habitual.
La base de cálculo de la indemnización del artículo 245 de la LCT a partir de la vigencia de la Ley 27.802 de Modernización Laboral
Lo que sigue es un análisis de las reglas que contiene el Art. 245 de la LCT a partir del texto que le ha dado el Art. 51 de la Ley 27.802 de Modernización Laboral (B.O 06/03/2026. en sus primeros ocho párrafos para el cálculo y determinación del monto de la indemnización por antigüedad o despido.
Antes de entrar al fondo del tema, destacamos dos aspectos de la reforma.
El primero es que, sustancialmente, el esquema de reparación mantiene los lineamientos tradicionales elegidos por el legislador desde hace décadas ha elegido para hacer efectiva la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario, en el marco del principio protectorio que inspira y da razón de existencia a la legislación laboral (Constitución Nacional, Art. 14 bis)
El segundo, que el nuevo texto incorpora importantes precisiones y definiciones que desactivan varios e importantes precedentes jurisprudenciales con la evidente finalidad de disminuir la litigiosidad.
Hemos considerado útil para una mejor explicación del tema, dividirlo en tres partes a saber:
A) La remuneración base de cálculo
B) El tope máximo aplicable a esa remuneración.
C) El tope mínimo absoluto aplicable al monto de la indemnización resultante.
A) La remuneración base de cálculo de la indemnización.
Antes de analizar este punto, se muestra una comparación de los textos relacionados.
Art. 245, Párr. 1°de la LCT s/ Ley 25.877 En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor.
| Art. 245, Párr. 1°, 2°, 3° y 4°de la LCT s/ Ley 27.802 En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso y luego de transcurrido el período de prueba, se deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base de cálculo la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. |
Puede observarse, al comparar el texto vigente del Art. 245 de la LCT con el anterior, que regula de manera más extensa, precisa y detallada los criterios que deben considerarse para determinar la remuneración base de indemnización por despido.
En lo sustancial el nuevo texto mantiene en el primer párrafo -con las particularidades se verán enseguida- las condiciones que debe reunir la remuneración base de cálculo (mejor, mensual, normal y habitual), pero incorpora, en los tres párrafos siguientes precisiones mediante la definición legal de lo que debe entenderse por “mensual, normal y habitual”.
La incorporación de definiciones tiene la finalidad de precisar el significado técnico de esos términos, Es importante tener en cuenta que el alcance del primer párrafo de la norma en comentario que rigió antes de la modificación de la Ley 27.802, simplemente enumeraba las condiciones que debía reunir la remuneración base por lo que su significado concreto, había sido fijado la jurisprudencia.
Nos parece relevante en el nuevo texto legal resaltar lo siguiente.
1) Condiciona expresamente el derecho al pago de la indemnización a que el despido hubiere sido notificado “luego de transcurrido el periodo de prueba” cuya duración -al menos con alcance general y sin perjuicio de lo que pudiera prever un convenio colectivo de trabajo o estatuto profesional- es de seis (6) meses (LCT, Art. 92 bis)
La aclaración es útil ya que si el Art. 245 se hubiera limitado a establecer que la antigüedad computable sería “cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses”, podrían haberse planteado dudas -quizás no respecto de los profesionales en derecho pero sí de sus destinatarios que deben aplicarlas todos los días, como son los empleadores- respecto de los casos de relaciones laborales rescindidas dentro del periodo de prueba, pero que han tenido una duración mayor de tres meses.
2) Como se mencionó más arriba, el primer párrafo del nuevo texto del Art. 245 de la LCT reitera la enumeración de las condiciones que debe cumplir la remuneración base de cálculo y en los párrafos 2°, 3° y 4° define tres de ellas, a saber, lo que debe entenderse por remuneración “mensual”, “habitual” y “normal”, respectivamente. En los parágrafos que siguen se desplazará cada uno de esos términos y se explicará su significado.
El procedimiento que debe seguirse para determinar la remuneración base de cálculo determina la conveniencia de seguir un orden distinto al que establece la regla legal.
1) Remuneración mensual.
En primer lugar, debe determinarse la remuneración mensual.
El Párrafo. 2° del Art. 245 de la LCT define lo que debe entenderse por remuneración mensual. Dispone que es la devengada y pagada en cada mes calendario. Son consecuencias lógicas de ello la exclusión expresa del sueldo anual complementario, las vacaciones y –como fórmula de cierre-, la de cualquier pago salarial que no tenga periodicidad mensual.
Al respecto, conviene hacer dos precisiones.
I) La nueva regla da por tierra con la jurisprudencia que tenía resuelto -era el caso de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y otros tribunales del interior del país- que el sueldo anual complementario debía integrar la base de cálculo de la indemnización por despido.
II) Conviene hacer una aclaración respecto de la exclusión de los conceptos salariales que no tienen periodicidad mensual.
En nuestro medio algunas empresas implementan en sus sistemas remuneraciones de devengamiento anual, principalmente, pero también, semestral, trimestral, etc, tratándose en algunos casos de rubros fijos y en otros variables
En estos últimos casos, la base de liquidación considera factores vinculados al rendimiento de los trabajadores –individual o de un determinado conjunto de ellos- o bien, el desempeño de un sector, del establecimiento o, en general de la organización empresarial.
Cómo se recuerda, en el fallo plenario N° 322 del 19/11/2009, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había establecido la siguiente doctrina: “1°) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 íade la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario.--- 2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el hora empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.”
Nos interesa la regla del punto 2°. No por su conclusión, que admitía que, bajo determinadas condiciones, un concepto salarial sin periodicidad mensual podía ser excluido de la base de cálculo de la indemnización (exclusión que, como se ha explicado, en el texto vigente es aplicable ahora a cualquier concepto salarial de esa categoría), sino, por el condicionamiento lógico al que el fallo sujetaba esa posibilidad.
En efecto, el punto 2° comenzaba previendo que debía estar descartada “la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral”. Ello significaba que para que un rubro de pago o devengamiento no mensual fuera excluido de la base de cálculo de la indemnización, el mismo no debía representar, cuantitativamente la parte principal de la remuneración del trabajador. Debía ser accesoria.
En esa parte el Plenario continúa vigente y está relacionada con una cuestión de proporcionalidad en el quantum de la remuneración base.
La nueva regla general que excluye todo concepto de periodicidad no mensual de la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, debe cumplir esa condición, que no está determinada con exactitud, como si lo está la que luego de una pacífica aplicación derivada del fallo “Vizzoti” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fue incorporada expresamente en la norma en comentario y que dispone que en ningún supuesto la aplicación del tope máximo aplicable a la remuneración base de cálculo puede ser inferior al sesenta y siete por ciento (67%) de la remuneración mensual, normal y habitual.
Ambos criterios –el condicionamiento del punto 2° del Plenario “Tulosai” y el porcentaje derivado del fallo Vizzoti- tienen en común que ni la exclusión de determinados rubros de la base de cálculo de la indemnización ni la aplicación a ésta de un tope máximo, pueden afectar la remuneración más allá de un determinado límite, a partir del cual, se afecta la garantía constitucional de protección contra el despido. La diferencia, es que ese umbral en el primer caso aún no ha sido determinado.
2) Remuneración habitual
Identificada la remuneración “mensual”, debe verificarse si el concepto salarial ha sido de devengamiento “habitual”.
Una primera aproximación a esa característica remite a la reiteración, la frecuencia de devengamiento y percepción. Esa reiteración, en el Art. 245 de la LCT, ahora tiene dos directivas.
i) La del primer párrafo. Aquí no hay novedad respecto del texto anterior. Se trata de la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.
ii) Pero en el párrafo 3° del Art. 245 se incorpora una definición legal. El precepto dispone que debe entenderse por habitual, a los conceptos devengados como mínimo seis (6) meses en el último año calendario.
El año calendario es el comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre y el “último” solo puede ser el anterior a la fecha del despido. De las reglas y criterio mentados, se derivan estas conclusiones:
1) Si la relación laboral no comprendió íntegramente el último año calendario, v.gr el caso de un despido dispuesto en 2026, en el marco de una relación laboral iniciada después del 01/01/2025, será aplicable únicamente la regla del párrafo 1° del Art. 245. Aquí deberá verificarse si, al menos durante la mitad de los meses calendario comprendidos en el vínculo laboral, se devengó el concepto. En ese caso será “habitual” y se incorpora a la base de cálculo de la indemnización.
2) El otro ejemplo es el de un despido dispuesto en 2026, en el marco de una relación laboral iniciada antes del 01/01/2025. En este caso, se cumple el supuesto de la segunda regla y la habitualidad debe cumplirse conjuntamente, en ambos lapsos de tiempo, es decir, que el concepto salarial debe haberse devengado durante el último año de prestación de servicios (nótese que en este caso, ha tenido al menos esa duración) y también durante al menos seis (6) meses del año calendario anterior.
3) Remuneración normal (y mejor).
Finalmente, una vez determinados los conceptos de devengamiento y percepción mensual y habitual, resta seleccionar la “mejor” remuneración, condición ésta que, por lo que se explicará enseguida, debe analizarse conjuntamente con la definición de “remuneración normal” que contiene el nuevo texto legal.
Una de las condiciones que debe cumplir la remuneración base de cálculo de la indemnización es ser la “mejor”. Esto no significa otra cosa –como siempre se ha entendido- que la que tiene el monto más alto.
La mención de esa característica es reiterada en el primer párrafo del nuevo Art. 245 de la LCT y en esto no hubo innovación alguna respecto de su texto anterior.
Por ello, esa condición continúa vigente, solo que ha sido matizada por la definición que, de remuneración “normal” incorporó el legislador, acotada a las remuneraciones “variables” (es decir, las que se determinan en función de una pauta de rendimiento del trabajo, como v.gr, comisiones, horas extras, premio por productividad, destajo, etc.) Se entiende por tal el promedio de los últimos seis (6) meses, o del último año si fuera más favorable al trabajador.
Esta nueva regla, al adoptar el criterio del “promedio”, deja sin efecto la aplicación del requisito de la “mejor” remuneración a las remuneraciones variables, que bajo la normativa anterior había sido reconocido en la jurisprudencia (CNAT, plenario 298, 05/10/2000, “Brandi, Roberto A. c/ Lotería Nacional S.E., Revista “Derecho del Trabajo”, 2000-B-2176)
De esta forma se hace una separación neta, en cuanto a su incidencia en el cálculo de la indemnización, entre las remuneraciones variables o determinadas por rendimiento y el salario fijo, cuyo monto se determina por el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador (LCT, Art. 104 y 197).
Por esa razón, la “mejor” remuneración ahora solo puede predicarse del salario por tiempo o “fijo”. Si la remuneración está integrada –como ocurre en muchos casos- por ambos tipos de salario (fijo y variable, v.gr: operario con jornal fijo y horas “extras” o vendedor con sueldo y comisiones), la remuneración estará conformada por la “mejor” remuneración fija más el promedio de remuneraciones variables más favorable al trabajador.
B) La aplicación de un tope máximo a la remuneración base de cálculo de la indemnización.
Históricamente el legislador estableció que un tope máximo aplicable a la remuneración base de cálculo de la indemnización por antigüedad o despido.
Regulación anterior y actual del tópico:
Art. 245 de la LCT s/ Ley 25.877 Dicha base salarial no podrá exceder el equivalente a tres (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el Convenio Colectivo de Trabajo aplicable al trabajador al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el promedio, juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo.
| Art. 245 de la LCT s/ Ley 27.902
Dicha base salarial no podrá exceder el equivalente a tres (3) veces el importe del salario mensual promedio de las remuneraciones previstas en el Convenio Colectivo de Trabajo aplicable al trabajador al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Los topes de cada Convenio Colectivo de Trabajo serán calculados por las partes signatarias del Convenio Colectivo de Trabajo siendo su homologación y/o registración de suficiente intervención por la Autoridad de Aplicación. |
Cabe hacer las siguientes observaciones.
1) Se mantiene la fórmula legal de determinación del tope. Su monto debe ser equivalente a tres (3) veces el importe del salario mensual promedio de las remuneraciones previstas en el Convenio Colectivo de Trabajo aplicable al trabajador al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad.
2) La fijación -es decir el cálculo- del tope ya no está a cargo del Ministerio de Trabajo -que lo determinaba luego de homologar las escalas salariales acordadas por las partes del convenio- sino de éstas, limitándose la intervención del organismo a su homologación y/o registración, según corresponda.
El tiempo dirá si la modificación legal redunda en la solución de un problema recurrente y de vieja data, que ocurre cuando la autoridad administrativa no cumple su obligación de practicar los cálculos y publicar en forma oportuna los topes.
No es este el lugar de analizar las causas de esa situación. Sí, en cambio es útil recordar que ella no exime ni impide a las partes interesadas (el trabajador que tiene derecho a obtener una indemnización que tome como referencia la escala salarial vigente en oportunidad del despido y el empleador interesado en evitar contingencias laborales), de calcular por sí mismas el tope aplicable si el último fijado luce desactualizado (CSJN, “Mercado, Miguel Marcos c/ Frigorífico La Imperial S.A.”, Fallos 324-1614 y “Genez, Hilario y otros c/ Parmalat Argentina S.A. s/ despido”, Fallos 323-1765)
3) Con mejor redacción que la anterior, se mantiene la regla que establece, respecto de los trabajadores excluidos del régimen de convenciones colectivas de trabajo, que es aplicable el tope del convenio colectivo aplicable en el establecimiento donde preste servicios o el del convenio más favorable, si hubiere más de uno.
4) La novedad más importante en relación al tope ha sido la incorporación expresa del criterio fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme al cual “Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido, significaría consentir un instituto jurídico que termina con el deber inexcusable enunciado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor y un olvido del art. 28 de la Constitución Nacional (CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos A. c/ AMSA S.A.”)
La relevancia de este precedente jurisprudencial, quedó evidenciada por su pacífica aplicación durante el periodo transcurrido entre su dictado y el de su incorporación como séptimo párrafo del Art. 245 de la LCT. La regla establece que “En ningún supuesto la aplicación del tope previsto en este artículo podrá ser inferior al sesenta y siete por ciento (67%) de la remuneración mensual, normal y habitual calculada conforme a lo establecido en los párrafos precedentes de este artículo”.
C) El tope mínimo absoluto aplicable al monto de la indemnización resultante.
Art. 245, Párr. 5° de la LCT s/ Ley 25.877
La indemnización en ningún caso podrá ser inferior a un (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo. | Art. 245, Párr. 8° de la LCT s/ Ley 27.902
La indemnización en ningún caso podrá ser inferior a un (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el presente artículo. |
El “sistema” imperante antes de la Ley 27.802 era la aplicación de un tope mínimo o “piso” -es decir, el trabajador no podía percibir una indemnización inferior a- un monto equivalente a una (1) remuneración mejor, mensual, normal y habitual sin la aplicación del tope entonces previsto en el Párr. 2° del Art. 245.
A partir de la vigencia de la Ley 27.802, se aplica el mismo tope mínimo absoluto, pero a la remuneración base se le aplica, a su vez, el tope máximo al que aludimos en el párrafo anterior de este trabajo.